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本文题目为《商标法的起源与发展》,顾名思义,全文内容大体可一分为二,前半部讨论商标法的历史基础,后半部分析变动中的商标法以及商标法未来发展的可能路向。文章写作主要以史料考据、历史比较、判例分析等方法为辅助工具,行文脉络大体以时间先后为经,以重大事件为纬。全文共分六章,各章具体内容如下:
昆廷·斯金纳(Quentin Skinner)1曾说:“标明一个社会已经自觉掌握一个新概念的最明确迹象,是一个新的词汇开始出现,然后将之表达和议论。”2商标法也不例外。普罗大众认识和接受商标法,必然是以接触其称谓开始。商标法称谓是构建商标法律制度的起点,是商标概念的具体化,也是商标内涵的载体。因此,认清商标的称谓当是首要之义。此即本文第一章内容。
比之著作权法、专利法等其他知识产权法的组成部分,商标法的历史可谓短暂。虽然人类作标记的实践可上溯至千年,但当时的标记仅仅是一个记号,离我们通常所理解的商标内涵仍有相当的差距。另一方面,商标法的产生却离不开这种作标记的实践,因为标记和商标在形式上并无本质区别,其根本不同只在于标记的用途。在物品流通过程中,如果将标记与特定商品相结合,并以之表明制造者或出售者的身份,此时的标记就成了商标。“商标”者,“商业标记”也。因此,如能对商标法的早期史貌予以描述,显然会更有益于了解商标的本质。此外,在标记与商事的接触、碰撞中,“行会”或“行会标记”也在其中扮演了极其重要的角色,行会对资本主义、知识产权制度、商标制度都产生过重要而深远的影响,因此是重述商标史的过程中不容忽视的问题。上述内容共同构成了本文第二章。
真正商标法的发展过程,以工业革命为分界岭。在工业革命之前,由于物品的制造皆为手工自制自卖,买卖交易亦是面对面,消费者只要辨识老板或店面就可以找到所要的商品,不需要依赖标记。工业革命后,生产技术、交通方式、营销策略的发展改变了商品的销售型态。制造者为扩大销售范围,惟有使用广告与标记,才能越过经销商的肩膀,直接与消费者接触。而随着广告的发展,商标的来源识别功能也得到了极大发展。此外,由于营销技术的发达,商标的使用日渐广泛。在这一过程中,商人们不断地聚敛商标所带来的物质财富,也日渐激化了各种利益关系。商人们开始认为,商标是“需要”法律保护的。而这种“需要”正是商标法定化的直接动力。商标法定化的进程,其实是将商标所能带来的利益以“财产语言”在法律上表述出来的过程。商人及利益相关者推动着这一进程,并交织着各类利益群体的斗争与妥协。作为工业革命的诞生地,英国对世界文明作出了巨大的贡献。其经济、政治、法律等制度都堪称典范。如能对其商标法制构建的历史背景进行深入分析,将不仅有利于更好地理解商标法律制度的本质,也对中国商标法制的建设不无裨益。第三章将主要围绕上述命题展开。
商标法的发展史,其实是商标注册法的发展史,英国第一部商标法的名称即为《1875年商标注册法》,而后才将“注册”从法律名称中撤掉,因此,商标注册制度对于商标法的发展具有重要的决定作用。而商标注册制度之所以如此重要,则端赖于其被赋予的制度功能。以商标注册制度保护商标具有明显的便利和优势:不再需要耗费财力和人力去证明某标记已经获得了与申请人相关的商誉。相反,商标注册制度“假定”该标记已经在一定程度上获得了商誉,并通过注册的程序授予特定标记所有人以独占权。该独占权可以使所有人或被许可人可以阻止他人未经授权的使用。此外,商标注册制度也具有一定的公示功能,它籍此告知其他商人哪些标记已经得到注册并使用,或者哪些权利已经被授予他人使用。简言之,商标注册制度的安身立命之本在于其本身的功能,因此,对其功能进行考察是必要而重要的。另一方面,注册程序使商标权具有了浓厚的行政色彩,商标财产被设计成了“科层化财产”。上述问题共同构成了第四章的主要内容。另外,随着国与国的交流日渐频繁,并进入全球化的时代,将商标注册突破国家樊篱的呼声愈加高涨,并最终带来了地区注册和国际注册制度的建立,以因应社会需求、经济发展。第四章也将对此作出分析。
关于知识产权的正当性,学界讨论的颇为激烈。各种理论模型不断地被建立和提出。就具体权利而言,论证著作权和专利权的正当性也是学术热点。相比之下,商标权的正当性问题少有人问津。一个可能的原因是商标权的负面效应不是那么明显。与专利、著作权相比,商标权并不赋予对特定商品或服务的独占,它仅仅控制标记与商品或服务的联系。另一个原因大概是在过去的几十年间,品牌的繁荣已经与资本主义的成功齐头并进。于是,人们失去了探讨商标正当性的动力和热情。本文第五章将首先从知识产权的正当性问题入手,对这一领域作出研究回顾。接着从市场语境中的商标功能出发,对商标权的正当性作出自己的理解和分析。因为商标制度也非自我封闭的体系,它属于市场,超越国界,更不用说,它离不开商人、律师、消费者等各色人等的互动。因此,任何对商标正当性的讨论不能只在法律真空中进行,需要对商标在市场中的作用进行分析。
商标法始终在发展,新事物、新问题不断出现,需要不断地从司法和立法上做出适当的回应,也需要从学术上进行一定的理论积淀。在上文的基础上,本文第六章探讨了商标法的可能未来,并作出了“大胆的假设”。本文认为,商标法的未来将主要以商标本身的品牌化、商标保护的国际化为主要特征。