刑法兜底条款明确化的路径研究

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刑法中的兜底条款作为一种堵截漏洞的条款,其所具有的优势和所存在的劣势是相对而言的,当然兜底条款的存在也是必然的。一方面它在应对高速发展的社会问题方面具有积极的作用,可以让法官在面对新兴疑难案件适法时找到相应的法律依据;另一方面正是由于兜底条款的高度概括性和模糊性使得其明确性不足,从而导致在司法实践中不能正确合理地适用兜底条款,从而造成“同案不同判”的现象发生,扩大了法官的自由裁量权,所以说解决刑法的兜底条款明确化问题值得深入探讨。对此,刑法理论界主要有三种解决路径,即立法废改说、平衡机制说、同质性解释说(同质性解释规则),其中同质性解释说是通说。本文通过分析了这三种解决路径发现立法废改说和平衡机制说均是从立法层面来修正兜底条款的,这种解决的路径是不合理的,而同质性解释规则虽作为通说存在,但其仍然存在难以解决的问题。如,在理论上对于同质性解释规则的解释本身就有同一类型说和实质相同说之争,在这两种学说下,又有一些具体问题的争议。比如,对于同一类型说而言,其最大的难题在于同一类型的认定,即当示例条款类型多元时又该如何归纳类型;相反,当兜底条款中的示例条款类型单一或者只有一个示例条款时,又该如何认定类型性呢;而对于实质相同说而言,首当其冲的一个问题就是“质”的内涵的认定,也就是说具备什么样的特征才算与示例条款具有同质性。尽管如此,同质性解释规则还是有值得肯定之处的,但需要重新修正。对此,应从微观层面来认定同质性的内涵,其中又分为两种情况,即当示例条款具有类型性时就需以示例条款的类型性作为认定同质性的标准,反之就从具体的行为主体及行为层面综合考察同质性的内涵;另一方面需从宏观层面注重同等法益保护从而实现立法目的,进而限制兜底条款的扩张。与此同时,为了使兜底条款的内涵更加明确,应从制度层面进行来保障明确性,如对于特定犯罪以刑法修正案的形式设立独立罪名,然后注重发挥案例指导作用,最后进行建立司法审查制度以期事后及时纠正兜底条款适用错误或者过于宽泛适用的问题,进而达到限制适用兜底条款,保障法律准确公正的实施。
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