如何准确认定商标侵权行为,一直是商标法的重大理论与实践问题,商标在何种情况下会被认定为侵权或者可能侵权,其关系到商标权的保护程度、效力范围,关系到商标权人商标权的有效保护,关系到他人自由竞争权益的维护以及消费者利益的实现,关系到社会主义市场自由竞争秩序的形成和运行。我国2013年《商标法》第57条第2款在侵权认定方面引入了混淆可能性要件,由此认定商标是否侵权或者可能侵权的要件更加科学,也和商标法理论的发展相适应,是商标立法的重大进步。然而,新的商标侵权认定条款的出台,并未阐明认定商标造成混淆的可能性的考量因素,相关的司法解释、实施条例及细则也未及时更新。这导致当发生商标侵权纠纷时,需要法官认定是否构成混淆可能性时,法官只能依据与之相关的证据、商标或者商品之间的机械对比或者其他客观化的因素,做出商标是否侵权的认定。在处理商标是否侵权的争议时,法官也只能在客观事实的基础上结合其主观的认识进行判断和认定。这种困局的出现,有必然的原因,从法官自身来看,法官当然具有一般的观察经验和眼光,随着商标案件的日益增多,法官在审理案件中也积累了丰富的经验,这成为法官自行判断商标是否构成侵权的重要基础。特别是,法官的这种判断能力更多的是来自其工作经验,常年累月的接触类似的案件,五花八门的案情,无疑使得法官成为该领域的专家,这些成为其判决具有基本的正当性的重要原因。然而,从混淆本身的特性来看,就决定了其认定具有很强的主观性,即使法官再客观,仍不能避免其认定具有很强的主观性。出于加强商标权保护以维护商标背后的商誉的需要,以及考虑到证明实际混淆的举证的高难度,法律只要求具有混淆可能性即可,可能性的证明就很主观,加之混淆本身又具有很大的弹性,这就使得混淆的可能性更加具有主观色彩。商标法侵权理论的发展,仍在试图寻找一个更客观的认定规则以使商标混淆可能性的认定更加客观科学。在我国,商标侵权的认定一直是一个学术命题,混淆可能性的认定也一直是案件争议的焦点,究其原因就在于混淆可能性的认定具有较强的主观性,使得案件的一方很难说服另一方,甚至法官的说理也难以服众,这无疑是对法律权威性和公信力的伤害。因此,我们应当压缩法官自由裁量的空间,将这种自由裁量的空间运用到有利于商标权保护上去。商标混淆可能性的认定,应当在审理案件中、理论研究中、中外法律比较研究中总结和归纳相关因素,以便形成具有更高科学性、客观性和信服度的认定考量因素。在认定商标混淆的可能性时,综合考量这些相关因素,有实际混淆的证据时当然依据证据认定,在没有明确的实际混淆的证据的情况下,应当坚持个案分析、综合考量、科学认定的基本规则,法官行使自由裁量权进行认定,并将认定的考量因素和逻辑在裁判文书中写明,以增强侵权认定的可信度和公信力,增强司法权威。随着法制的健全和法律环境的改善,中外法律交流越来越多,比较研究国外的立法和判例,成为汲取国外立法经验,完善我国法律建设的重要方式。在分析比较美国各法院认定商标混淆可能性时采用的多因素检测法的基础上,结合我国司法实践的总结,尽量通过诸如此类的认定方式使混淆可能性的认定更加客观化和科学化。本文即是以此为研究的主题,在这个思路下,文章结构安排如下所述:第一章——提出问题并对问题进行分析研究。主要是研究分析目前我国混淆可能性认定因素的现状,阐明商标混淆可能性的认定因素的缺失引发的问题以及法官自由裁量混淆可能性具有广泛随意性而引发的问题。第二章——对美国法院认定混淆可能性考量因素的实践评析。从美国立法例和司法审判领域确定的“多因素检测法”以及“多因素检测法”的内容和认定规则三个方面进行分析,阐述“多因素检测法”的优势。在第一节,从《侵权法旧重述》到《侵权法新重述》两个阶段进行研究分析;在司法审判邻域,主要是对各巡回法院和联邦巡回法院所确立的“多因素检测法”进行整体的介绍。在第二节,详述“多因素检测法”的内容,包括其考量的因素和认定所遵循的规则,第三节阐述“多因素检测法”的优势。第三章——提出完善我国混淆可能性的认定因素的建议。主要从明确混淆可能性的基本认定因素和其他市场因素,以“4因素检测法”为考量路径和相关法律法规的完善三个方面提出建议。