有关因“不能胜任工作”解雇规则规定于我国《劳动法》第二十六条第二款和《劳动合同法》第四十条第二款,其核心含义是用人单位对不胜任工作的劳动者履行培训或调岗的义务而该劳动者仍不能胜任工作后有权解雇劳动者。但有关“不能胜任工作”的含义、标准等都没有具体规定,只有原劳动部发布的文件《关于＜劳动法＞若干条文的说明》对“不能胜任工作”的含义做了简单的说明,不过该规定也不明确,难以在当下新的经济形势中得以适用。此外,2013年最高人民法院发布了在劳动领域的指导案例,虽然对法院关于审理这一类的案件具有一定的参考意义,但也仅仅是得出了“末位淘汰”不能等同于“不胜任工作”的结论,其深层次的有关“不能胜任工作”的认定主体、认定标准等各个因素都未有考量。探究其原因,可能是裁判者立足于我国劳动力市场的复杂化,故而采取了一种较为保守的方式,暂时回避了上述问题,以防止在社会层面出现极端情形。在近几年的有关用人单位与劳动者因“不能胜任工作”解雇争议的司法裁判中,仅有小部分的案件法院是支持了用人单位的诉求,也难怪学者发出了该制度已经名存实亡的喟叹。立法层面模糊的界定导致了实践中关于“不能胜任”的争议不断,因“不能胜任工作”解雇制度的设计是否已经失灵,出路又在何方?通过对司法案例的搜集整理,可以发现有关不能胜任工作解雇规则的争议主要在于劳动者不能胜任工作的认定和劳动者被认定为不能胜任工作后补救措施的落实两个层面,这也是本文的核心问题。本文第一章从三个部分具体阐述了因“不能胜任工作”解雇的现状与问题,首先从相关解雇条款的立法规定切入,罗列了涉及不能胜任工作的规定,以准确理解不能胜任工作解雇的规则。第二部分探究相关法律规定的利益衡量问题,从劳动立法的社会背景与历史条件、倾斜性保护原则的内涵和解雇保护制度的要求等方面,得出法律规定的设计旨在倾斜性保护劳动者利益的基础上同时涵盖了对用人单位用工自主权的保护。第三部分,将视角转向实践中问题,通过搜集上海市2019年度相关司法案例,发现该规定在适用上主要存在着认定依据不明确、认定主体单一、认定标准内容不清晰以及补救措施混乱等问题。第二章具体提出了认定“不能胜任工作”应明确的前提,首先是要坚守劳资利益平衡原则,目前司法实践中用人单位胜诉率极低,其中既有用人单位对法律规定的理解不当,也有司法审查不具体等原因,因此要贯彻这一理念以均衡保护劳资双方利益。其次,要坚守最后手段原则和期待可能性原则,要明确解雇只是最后手段,用人单位只有穷尽了可以达到的补救措施之后才可以解雇劳动者。在认定依据上要以劳动合同和用人单位内部规章制度为主,用人单位与劳动者可以明确约定“不能胜任工作”的具体事由,在不违法法律规定的前提下尽可能多列举不能胜任事由。在认定的过程中应改变用人单位作为单一认定主体的地位,要扩充认定主体,发挥工会的作用、引入职工评议模式、专家认证模式等,以防止用人单位滥用权力。第三章、第四章是本文的核心章节,论述了不能胜任解雇规则中关于如何认定劳动者不能胜任、如何对劳动者履行补救措施等核心内容。第三章重点论述了“不能胜任工作”的认定标准,首先对三种典型学说进行了分析整理,包括客观说、客观兼主观说和折衷说,通过对实践中存在的主客观争议梳理分析后,排除了主观归因,认为诸如员工消极懈怠、未履行勤勉义务等主观因素不应纳入认定标准中。接着,在坚持客观说的基础上,对实践中相关易混淆概念进行了进一步的区分,接着提出以绩效考核为核心细化不能胜任的认定标准,并且提出了以损益计算思路作为辅助手段来认定不能胜任工作。第四章具体阐述了在劳动者被认定为不能胜任工作后如何对其施以补救措施。首先从立法规定出发,为了保护劳动者一方的利益,应当明确用人单位具有培训、调岗的义务,同时为了保障用人单位的自主权,应当认为用人单位在培训、调岗两个补救措施上具有选择权。接着重点论述了培训、调岗两种补救措施,对培训和调岗义务的履行提出了可供参考的建议以及出现劳动者拒绝培训、调岗情形的解决方案。最后,考虑小微企业和个体工商户在不能胜任解雇适用上的问题,基于我国小微企业、个体工商户在经济生活中作用巨大与生存处境的艰难之间的矛盾,提出了我国小微企业、个体工商户可以豁免适用培训、调岗等补救措施,此外,通过分析借鉴域外先进模式,基于小微企业、个体工商户的经营特点,提出了可供适用的豁免标准。