论刑罚的对等性

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任何文明的政治,都必定意味着权力以正当性为依据,否则就不是权力而是赤裸裸的暴力。我国传统文化持实用主义立场,对包括刑罚正当性问题在内的国家权力的正当性悬而不论;国外刑罚正当性理论主要是基于本体论的报应主义和基于价值论的功利主义,以德国为代表大陆法系侧重前者,思辨的理性色彩浓郁,而英美法系侧重后者,实证的工具化倾向明显。但是,刑罚作为一个社会事实,其存在的正当性,并没有因为法系的文化差异而被否定。贯通在这些表象分歧背后的就是罪刑的对等关系。 对等性概念不是刑法学通用的术语,它来源于伦理学。它是正义的内在运行机制。正义是人和人在稀缺的自然资源面前和谐相处的状态。正义以自由为目的,以秩序为根本,以习俗、道德和法律为载体。对等性的表现主要是“同等条件同等对待,不同情况不同对待”,在这两个看似简单的句子背后,体现的是两个事物之间的相互蕴含、对应且等值的特性。 对等性概念有着深厚的科学基础,它不仅仅是简单的哲学思辨,还是人类对经验的感知。在自然科学方面最典型的体现莫过于“作用力—反作用力”这样一对组合;在社会科学领域,当属社会交换理论;在心理学中,“刺激—反应”、“紧张—放松”都是对等性的说明;在人类学中,对等性从一种自然现象沉淀为社会经验,并进而支撑起正义理念的之运行。 对等性的属性主要是因果同时性和对称相似性;形式是等害交换和等利交换;机能是预测可能性。其中,因果同时性从本质上论证罪刑的互蕴互动;对称相似是罪刑均衡的核心;等害交换是刑罚痛苦性的前提;预测可能性是罪刑法定的心理学基础。 法律是正义的载体,对等性是正义的内在机制,因此法律必然基于对等性而存在的。从发生学的角度看,对等性贯穿在道德和法的起源和演进中。个人身体状态、社会背景、智力水平等等差异的存在,导致个体的自由在自然状态下呈现出不平等的发展态势。在外部资源稀缺的情形下,自由的冲突在所难免。假如此类冲突不受干涉,必然会形成强者对弱者的压迫。即自由在自发状态下必然异化成为奴役而最终消亡。为了防止这一结果,人类社会根据对等性的经验感知而达成了第一个默契——道德。道德的最初表现就是对弱者自由的保护。道德就像母亲保护孩子一样保护着弱者,没有对弱者的保护,就没有人类社会的形成。然而,道德在保护弱者自由的过程中,也同样出现了异化:她将强者对弱者的保护异化成了弱者对强者的依附。就如同保护了战俘生命的人蜕变成了最初的奴隶主。在道德异化的时候,法律以国家的形式出现,来承担对自由的保护。法律,仅且应当,是国家对弱者的保护。从这一演进中,对等性始终是作为正义的内在机制而发挥其机能的,这种机能主要就是等害交换。让施害者受对等的痛苦,从而在心理层面上抑制再次侵害的冲动;让被侵害者目睹侵害者的痛苦而释放心中的紧张——仇恨,从而使社会秩序归于平稳。 而对施害者加以痛苦,就是刑罚的本质,即严厉痛苦性。它是犯罪的严重社会危害性的对等,这是基于等害交换原理而推论出来的。刑罚的存在根据是犯罪的存在,犯罪和刑罚是一个硬币的两面,它们是因果同一和对称相似的存在。犯罪发生之时刑罚也就发生,只是二者的外化有一个时间的先后。因为:侵害行为实施的时候,责任(义务)相应产生,当行为从一般民事行为发展到刑事违法,其责任也从一般民事责任发展为刑事责任,刑罚只是刑事责任的具体外化。刑事责任以刑罚的方式实现,就是犯罪的自我否定。犯罪以社会危害性否定社会,国家以严厉痛苦性否定犯罪,从而实现犯罪和刑罚的自我消化。在这样的辩证思想中,国家—社会—行为人—被害人被融入到一个内生自发的系统中.。 刑罚的目的是减少犯罪,包括特殊预防和一般预防。相对于“刑罚的根据论”侧重于本体论思辨,“刑罚的目的论”更倾向于是价值论推演。刑罚的目的是作为权力主体的国家强加于刑罚之上的意志。这一意志不但是基于刑罚和犯罪的对称相似,而且是预防必要性(处罚必要性)和社会危害性的对等,前者主要是客观方面的基础,后者主要是主观方面的追求。也正是由于国家将社会控制这一主观追求添加于刑罚之上,从而使得刑罚具有了目的性。而这一目的常常引导刑罚承载了过剩的国家意志,从而造成刑罚的痛苦性超出了犯罪的社会危害性。作为限制,自由主义启蒙思想家提出了罪刑法定、无罪推定等一系列实体和程序上的原则来限制这种“目的性”的强加。 无论报应主义强调“本体性对等”还是功利主义强调“目的性对等”,它们都是对等性在刑罚中的运行,只不过一个在本体层面上,一个在价值层面上。 对等性是罪刑均衡原则的根本。从同态复仇到象刑,从废除肉刑到废除死刑,随着犯罪的社会危害性在变,刑罚的痛苦性也要作对应的调整。一味地采取重刑主义的做法,虽然能够获得一时的压制性稳定,但是却把更多的不满酝酿成了最后的反抗。罪刑均衡要求在“社会—被告人—被害人”这三者之间形成均衡,即他们的紧张基本上都能够得到对等地释放。过于宽松的刑罚不能完全释放被害人的紧张,过于严厉的刑罚却又造成了被告人新的紧张,而无论哪个方面的紧张必然增加了社会的紧张。心理学的紧张就是痛苦,个体的痛苦就是社会的不稳定,因此不对等的刑罚不仅无助于社会正义,相反还是增加社会的动荡。而要追求一个均衡对等的罪刑关系,就必然要考虑罪刑的对等。社会危害性+预防必要性=严厉痛苦性,即刑罚的严厉痛苦性与社会危害性及预防必要性成正比。 对等性是一个崭新的开放性的观测视角。在犯罪圈设计、刑罚轻缓化、个别化以及量刑等实践性很强的理论问题上,对等性都能从最基本的原理展开,为当前的刑法理论提供正当性论证。行为的社会危害性和刑罚的痛苦性都是抽象概念,它们之间是否对等,必须经过拆分和量化。体现在在立法上,就是配刑和犯罪化(含非犯罪化)的刑事政策问题;体现在司法上,就是量刑和刑罚个别化的司法实践问题。目前我国刑法理论以宽严相济为纲,以刑罚轻缓化为向,就是因为:根据对等性的机理,现有大多刑罚的痛苦性超出了犯罪的社会危害性,刑罚的质和量都应当相应调整。
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