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最高额抵押自德国民法确立以来,已逾百年。继之,瑞士民法、日本民法、我国台湾民法都加以采纳,尤其是日本民法堪为集大成者。我国《担保法》对最高额抵押制度也有明文规定,但仅有四条,很不完善,几乎不具可操作性。而市场经济对资本的需求使得最高额抵押作为一种有效的融资手段成为必要,这就是笔者写作的意义。 全文共分三部分 一、最高额抵押制度概说 该部分介绍了最高额抵押制度的发展历程,从中探询其发展趋势,追其本质,并从法理上发现其应然性。该部分共分四个方面。在第一方面介绍最高额抵押的萌芽、发展、成熟,并附带介绍了我国台湾地区关于最高额抵押的立法,其中侧重于介绍日本的立法。在第二方面,简要介绍了最高额抵押的概念,并讨论了概括最高额抵押权以区别于最高额抵押权,认为目前尚不宜将概括最高额抵押纳入立法,最后归纳了它的七个特征:1、被担保债权以将来债权为常态;2、被担保债权的不确定性;3、最高额抵押权的相对独立性;4、未定存续期间时,抵押人得随时通知最高额抵押权人终止抵押契约;5、被担保债权受基础法律关系的约束;6、最高限额限制;7、抵押权的实行以决算为必要。第三方面为最高额抵押制度的社会机能和本质。笔者在承认最高额抵押制度对现代市场经济的重要性的同时,注意到其危险性,认为最高额抵押是一把双刃剑,必须好好把握。继而,笔者从民法本位出发,认为最高额抵押的本质在于以有限担保的方式担保不特定债权的清偿,使债务人可以最大限度利用抵押物的价值融资。第四方面以价值分析的方法从法理上对最高额抵押进行剖析,认为最高额抵押制度的设计应满足正义价值、自由价值、效益价值的要求。 二、最高额抵押制度的基本问题 该部分共分五个方面。第一方面为最高额抵押的设定,讨论了两个问题:一为最高额抵押适用的基础法律关系;二为最高额抵押的变更;第二方面为最高额抵押的效力。讨论了两个难点:一为被担保债权的识别;二为本金最高限额与债权最高限额的区别及意义,认为本金最高限额的约定有违交易安全。第三方面为最高额抵押权的处分,分成三个问题论述:一为最高额抵押担保债权的转让;二为最高额抵押权的转让;三为转抵押问题。第四方面为最高额抵押的确定,讨论了最高额抵押确定的原因、效力,并考察了最高额抵押权确定后的债权范围。第五方面为最高额抵押权的实行,着重讨论了最高额抵押权人对债权的证明责任。 三、完善我国最高额抵押制度的思考 该部分阐述了立法的指导思想,并试图对我国最高额抵押进行制度设计。需要说明的是,笔者把最高额抵押的救济制度放在该部分是为‘标榜,,其重要性,期待该制度早日纳入立法,最大限度地遏制最高额抵押的危险性,以免我《担保法》的相关规定流于形式。该部分共分三个方面。第一方面为完善最高额抵押要注意的理论问题,包括:1、立法指导思想。最高额抵押立法应以现代市场经济的需要为前提;立足国情,洋为中用;保障交易安全,兼顾交易便捷。2、抵押权的物权山司题。3、抵押权附从险缓和理论。第二方面为完善最高额抵押制度的具体问题,分为七个小问题:1、最高额抵押的设定;2、最高额抵押的适用范围;3、最高额抵押权的处分;4、最高额抵押登记制度;5、抵押初烦序问题;6、最高额抵押权的决算;7、最高额抵押的穷于。第三方面为建立最高额抵押危险性的救济制度,分别讨论了减额请求制度和消灭请求制度。