为解决信息极度不对称导致的委托代理问题,私募股权投资人与创始企业家之间往往会签订一系列私募股权投资契约条款,以减少代理成本。但公司的团体性本质决定了公司契约以“合同不自由”为主要品性,私募股权投资契约往往涉及股东权利安排、公司利润分配、机构权责设置等,这其中有哪些权利属于不可修正的公司或股东固有权,将使得与之相异的契约设计落入无效境地?契约与组织法的边界亟待厘清。对于私募股权投资契约介入公司治理边界的厘定,一个可能的探究起点是从其扮演的角色着手。本文第一章以私募股权投资活动与公司治理连结的理论基础作为开篇,私募股权投资基金首先通过向公司出资成为股东,而提到股东之于公司治理,特别是在基金参与的语境下,应明晰目标公司治理同时面临股东积极主义和资本短视性的复合作用。一方面,私募股权投资基金进入目标公司往往谋求参与公司管理,通过改变其管理策略、精简业务运作或扩大业务规模提高公司价值,最终通过出售目标公司股权实现收益,因此私募股权投资基金不失为股东积极主义较为契合的诠释者之一。另一方面,资本似乎总是免不了带着逐利的影子,让本该是长期投资者的私募股权投资基金亦趋于“快进快退”,甚至引得公司管理者也为了获得资本输入和个人职业成就,追逐风口。此外,私募股权投资基金与创始企业家由于扮演角色的不同,其行为出发点、代表的利益亦有所出入,二者之间的代理成本高企。在给企业带来现金流的同时,私募股权投资基金怀揣的是企业可以返之以更多现金的愿景,这一贯穿始终的信念会影响其在处理与创始企业家、企业之间的关系和行动。与此同时,私募股权投资基金还需要面对和处理股权投资关系中客观存在的信息不对称、代理成本问题,通过契约设计,私募股权投资基金通过分期投资、业绩补偿等方式进行投资筛选,遏制企业家过分夸大公司前景和项目质量;通过掌控一些特殊权力,私募股权投资基金对目标公司进行投后监管,避免公司表现日渐偏离预期而不自知;此外,私募股权投资基金的介入可以通过直接向管理层提供建议、吸引优秀的管理者加盟,为公司带来专业化的管理。可以说,私募股权投资基金介入公司治理后,主要在投资筛选、投后监管、专业化管理方面发挥附加价值,这些方面也是股权基金给目标公司治理带来改进和挑战的发散起点。遵循从宏观到微观、从理论到实务的思路,本文第二章进一步从基本架构着手梳理私募股权投资契约介入公司治理的安排。一般认为,私募股权投资契约主要包括五个部分来保障和行使股权基金投资筛选和监管公司等职能,同时平衡其与企业家之间的利益,一是通过分期投资注入资金;二是私募股权投资基金拥有超过其股权比例的管理控制权;三是对企业家的经济补偿大部分来自其所持股票的增值;四是私募股权投资基金的利益以可转换优先股的形式进行保障,以此影响企业家的积极性;五是依靠隐性契约——声誉市场来限制股权基金的机会主义行为。上述基本架构如同人之骨架,而私募股权投资契约的具体条款可以立足于投资人开展股权投资时最关注的投资收益与投资安全两方面,大抵将之分为经济因素条款、控制因素条款和其他条款三类。经济因素是指使得投资人得以通过清算事件获得投资收益的条款;控制因素即指能使投资人取得或维持对目标公司控制的条款,包括可令投资人有权否决公司某些决定或直接控制公司等情形。经济因素条款着眼于投资者与企业家间的利益分配,控制因素条款则关注如何合理配置被投资企业控制权,其他条款作为补充形成一份完整契约,既为投资者收益和投资安全提供保障,又为企业家设置恰当的激励和约束形成制衡机制。此为学理之分析,亦可视为众望所归。至于某一股权投资案例能否真正彰显私募股权投资契约介入的公司治理效应,则要具体情况具体分析了。基于上述讨论,第三章以优先权条款为例探讨私募股权投资活动的契约边界。究其根本,私募股权投资条款的契约边界涉及公司法的强制与自由,公司法上的契约逻辑本身就不同于合同法上的契约逻辑,而当一个公司法上的契约涉及公司治理时,因所涉利益之关切,其特殊性更强。此外,对私募股权投资活动而言,中国法语境的制度供给还远远不足,首当其冲便是我们的优先股或者类别股制度还远远没有构建。对于类别股涉及的股东权利义务能否差异化配置,公司法既无明令禁止亦无明确的授权性规定,这使得许多私募股权投资条款自带违规风险。尽管契约自由是商法领域的基本精神,但私募股权投资契约的自由与强制绝不是简单地利用合同法视角解释即可,这可能导致片面强调合同自由、私法自治的倾向,却忽视了公司的主体地位和利益。以优先权条款的具体适用为例,私募股权投资的契约安排仍然面临诸多强制。对优先分红权,公司法只明确赋予对不同股东所分配红利的“量”的不同作出特殊安排的权利,而对“顺序”——能否通过章程或者协议约定股东之间不按相同顺序进行税后利润分配并无规范依据,然而后者才是私募投资机构们的关切所在;对优先清算权,公司法对公司清算时股东之间“量”之多少的分配并未留下另行约定的空间,这为私募股权投资契约中的优先清算权约定埋下第一道风险,第二道风险则在于对股权投资机构与被投资企业或其原始股东约定的分配顺序是否有效,公司法的态度依然模棱两可;对优先购买权,股份有限公司受“股份自由转让”基本原则的桎梏并无约定空间,即使是有限责任公司,也需在合法合规框架内予以条款设计;对优先认购权,目前只局限于有限责任公司,且只明确股东可以不按出资比例优先认缴出资,能否约定认缴顺序并不明晰,更不用提股份有限公司增资是否允许股东自由约定认购比例或顺序。更有甚者,超额认购权的合规性亦备受合规拷问。总之,私募股权投资契约往往倾向于对被投资公司控制权分配、表决权分配以及利润分配等作出一些特殊安排,但这些特殊安排的内容却可能与现有公司法上的既定原则和规则不甚符合,如股东平等、股份自由转让等原则,这也是文章得以讨论的空间。探讨私募股权投资契约的自由与强制,应明晰不能简单的利用合同法视角片面强调合同自由和私法自治,私募股权投资契约介入公司治理的边界应是一个带有组织团体性色彩的问题。