音乐是人类表达中最古老的形式之一,从柏拉图时代沿用至今。音乐作品也是普遍受到各国著作权法保护的一种作品类型。根据世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》、我国著作权立法及司法解释、美国版权法及相关解释可获知,音乐作品本质上是一种声音的具有独创性的组合,而该种组合一般来说又由旋律等元素所构成,通过音调、节奏、韵律、音色、组织形式、以及其他构成元素的组合来表达。然而,即便前述元素都属于音乐的表达性构成要素,人们对于旋律外的其他元素都较为忽视,甚至存在着认为版权只保护旋律的观点。而纵观中美司法实践,确实未出现过独立保护除旋律以外的其他元素的案例。那么,受版权保护的音乐作品到底指什么呢?为何音乐的不同元素在音乐语境与法律语境中受到了差别对待呢?该种差别对待又是否合理呢,即是否各表达要素都具有独创可能性而可独立受到版权保护呢?与“音乐作品到底指什么”这一问题并行的,亦存在另一个困惑,即编曲能否产生受版权法保护的演绎作品呢?我国著作权法体系中未出现“编曲”一词,而在《伯尔尼公约》及美国版权法中都在演绎作品的规定中列举了“arrangement”(编曲),那么编曲是指什么,其与改编的关系为何?何种音乐改动属于可受保护的改编或编曲呢?更为直观地说,例如冯小刚的电影《大碗》中将一段哀乐演奏成为“乐哈哈”的版本是否产生了演绎作品呢,或者为了不同演奏乐器的需求将乐谱进行转换改动是否必然或不必然属于法律语境下的改编或编曲呢?在笔者看来,这两个看似不相关的问题实际上有着紧密的联系。事实上,基于音乐的构成,对音乐的改动必然也将不会超出对各种具体元素的改动。因而,两问题的关键均将指向音乐的各表达元素的独创性程度及独创可能性,或者说哪些可以作为思想而被剔除,哪些可作为法律语境下音乐具体的“表达”。因而在本文中,笔者试以独创性及思想表达分界的角度出发,探究各表达元素具有的独创可能性、何种程度的独创可能性,从而便于人们理解音乐作品的独创性来源,获知为何不同的表达元素在音乐语境下与法律语境下受到的对待差异,以及对不同表达元素的处理在法律语境下将受到何种法律定性。本文通过论述,可形成的主要结论有如下两大点,第一,除调性之外,音乐的旋律、和声、节奏、以及对音色的编排均独立具有独创可能性,从而受到版权保护。各元素的独创可能性及独创性贡献呈现:旋律/对音色的编排>和声>节奏>调性=0。其中,旋律具有极大的独创性空间,可独立作为音乐作品受保护,但短小的片段及常见的机械性编排需被剔除;和声由于其功能性,会产生两种结果。简单常规和声将产生思想与表达的混同,从而被视为思想,无法独立受到保护。复杂和声及突破和声规则的和声可独立受到保护;节奏在几个世纪以来,几乎已被用尽,从而进入公有领域或纳入思想的范畴,因而在日常音乐实践中具有可版权性的节奏较少。然而仍不能绝对否定其可受版权保护性,对于节奏的复杂编排仍应进一步考量其独创性;对音色的编排历来被忽视,然而对音色的编排具有很大独创性空间,可受版权保护;调性属于思想,不受版权保护。第二,直接通过独创性的角度可更好地理解《伯尔尼公约》下改编及可受保护的编曲的含义,可得改编包括了编曲。因此,即便我国著作权法中未列举编曲一词,或将其错误理解成为“整理”,对于有独创性的编曲仍可纳入改编的范畴予以保护。而在对具体音乐改动是否可成为演绎作品的区分上,转调、对节奏的常见改动、增加或改动常规和声、对和声的简化删除、常规简单配器,均属于机械性改动,非可受保护的改编或编曲。在《伯尔尼公约》意义上具有独创可能性的改编或编曲,包括了保留着原表达的旋律改编、突破和声规则的和声设置或进行复杂化和声创作、对乐器的复杂性配置(如交响乐配器)及其结合。