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20世纪80年代,德国社会学家贝克提出了风险社会理论,赋予了风险一词新的概念。贝克认为:“夸张的说,风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去他们的无限效力并依赖于人之决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情。”我们开始很少担心自然能对我们怎么样,而更多地担心我们对自然所做的一切。这标志着外部风险所占的主导地位转变成了被制造出来的风险占主要地位。刑法学作为研究刑法规范的科学,是随着刑法的产生而出现的。在漫长的历史发展过程中,随着人类对犯罪和刑罚的认识不断深入,积累了大量的刑法文化遗产,成为人类文明的重要组成部分。刑法学理论属于上层建筑的范畴,也要受马克思主义生产力与生产关系学说的制约,它是一个开放系统,要不断顺应社会发展而充实。风险社会已经来临,高科技风险、环境风险、公共安全风险等危机纷至沓来,风险的不确定性,全球性、有组织的不负责任等特征不同于先前社会,传统刑法理论和它的研究范式受到了风险社会的严峻挑战。
在风险社会中,刑法的走向应以社会发展形势为马头是瞻,审慎而动。过于夸大风险社会给传统刑法带来的冲击,全盘否定传统刑法理论的历史贡献和现实意义,是不可取的,那样也是杀鸡取卵的盲从做法。应该承认刑法具有割裂性的特征,面对风险社会带来的新问题,不再一味坚持传统刑法的罪责自负原则,而是给风险控制在刑法中留下一部分“特区”。在归责原则上,可以适度借鉴德国刑法原理中的客观归责理论;在对法益的理解上,传统法益的内涵需要适合社会发展变革的需要,超越了“核心刑法”领域的疆界,被赋予了时代的特征;在过失理论方面,采用新过失理论,是应对风险社会的合理之策;在刑罚理论方面,风险社会暗合于积极的一般预防理论。风险社会中,基于公共安全的考虑,可以适度扩大犯罪圈的范围。我国正面临从几十年的计划经济社会向市场经济社会转轨,各种新鲜事物不断涌现,随之而来的是犯罪态势严峻、新型犯罪行为日渐增多。可以说,客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。在风险社会中,科技风险管理的最大目标是预防风险,最大程度发挥科技对人类的有利一面,避免其消极一面。当科技发展产生的风险超越了一定限度,仅仅凭管理的手段恐怕很难奏效,刑法应有选择的提前介入科技风险的预防。借助刑法预防科技风险,要处理好刑法的进取性与刑法的谦抑性之间的关系,应构建行政法与刑法相结合的综合防控体系。在风险社会视野下,刑法的立法应具有前瞻性,犯罪构成应具有开放性,同时应加大危险犯的立法。对于刑罚的完善,应适度加大对危害公共安全类犯罪的刑罚力度,加大自由刑的服刑期限,增设资格刑的种类,完善罚金刑的设置,加大对累犯的处罚力度,并适时引入保安处分制度。
风险社会中,宽严相济的刑事政策,恰恰和风险社会的秩序需求相暗合,同时宽严相济的刑事政策也能起到缓和矛盾,减少社会对立面之功效,充分发挥了刑事司法的社会调节器之功效。同时,应避免刑事司法地方化,加强行政执法与刑事司法的衔接,并避免谣言风险的泛滥。在刑事审判过程中,应发挥法官解释的积极作用,采用合目的性解释原理。基于刑事一体化的考虑,在程序上要充分重视9·11事件之后,刑事程序理念的变迁。在证据方面,要加大科技证据的立法完善。此外,要通过立法来保障检察机关能够有效的介入到刑事公益诉讼当中来,以期有效保护公共利益。