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契约自由作为民法的基本原则之一,随着契约立法与实践的发展,契约自由的理论研究也渐趋成熟。但从根本上而言,契约自由的实现及其保护,不仅有待于民事立法的完善与民法学研究的深入,而且有赖于整个法律体系中对国家权力与公民权利的全面考察。这种研究领域与视角转换的必要性与现实性,随着作为契约自由基础的社会现实的发展变化,也显得日益突出。当然,从宪法学的角度探讨契约自由,重点并不在于宪法是否拘束私人之间契约关系的问题,而是在坚持宪法规范国家与公民之间关系这一基本前提下,探讨契约自由的行使对于公民基本权利的意义及影响、为实现契约自由国家所应履行的保护义务以及在此基础上对保护义务及其界限的判断——违宪审查等根本性的问题。 要明确“契约自由”这一基本范畴,首先要对其原初意义及历史变迁进行全面梳理。为此,则采用语辞学的方法,先分析了“契约”与“自由”的内涵,然后分析“契约自由”。对“契约”概念的使用经历了一个选择与放弃的历程,即契约的丰富内涵经历了逐渐限缩并明确的演变过程;契约的调控机制经历了从由习惯到法律的演变过程;契约的核心要素经历了从形式到实质的历史飞越。契约自由,亦有“思想”与“原则”的区分。这期间经历了几个世纪的历史积淀,不仅仅是从“思想”到“原则”规范形式上的变化,而且在更深层次上反映了社会政治、经济与文化条件的历史变迁。 “契约自由与宪法的变迁”也是一个十分复杂的命题,需要先对契约自由的变迁、宪法的变迁作系统的梳理,然后发现二者之间的紧密关联性。契约自由的变迁则是与民法的变迁紧密联系在一起的,从近代民法到现代民法的一个重要表征便是对契约自由的限制。从国家对当事人订立契约意志的尊重、实现契约自由过程中国家的功能与地位来看,将契约自由的变迁分为“近代契约自由”与“现代契约自由”也是合理的。宪法经历了从近代向现代的变迁,契约自由也经历了从近代向现代的变迁,二者在历史时期、价值理念与制度内容上都存在着高度的一致性。比较契约解释与宪法解释,无论是前者的主观主义与客观主义,还是后者的原旨主义与非原旨主义,都可发现二者在解释的目的、解释的对象以及解释的困境等方面的内在一致性。 着眼于契约自由与基本权利之间的关系,从宪法规范的角度来看,契约自由的价值与意义,是通过在宪法文本中直接规定或经由宪法解释其它基本权利两种途径得以实现。而在民法与宪法之间关系的探讨中,无论是“第三人效力说”中“直接效力说”与“间接效力说”的纷争,还是“基本权利扩散理论”的主张,都对基本权利效力及其范围的确定奠定了理论基础。在一般意义上而言,对契约自由与基本权利关系的认识,源于基本权利对民事私法的效力这一问题。同时,契约自由的性质与特点,也决定了契约自由与基本权利之间的关系并非仅仅停留于基本权利是否适用于私法这一问题。针对双方当事人之间达成的涉及放弃或限制基本权利的契约,是因为违反了宪法基本权利保障的要求予以否定,还是尊重双方的契约对其效力予以肯定?要做出一个合理的判断,十分困难。这也是契约自由与基本权利保护之间所呈现出的双重难题。尤其是在现代立宪主义国家,将契约自由视为宪法所保护的基本权利之一的情形下。因此,更多地需要运用利益衡量方法,全面考察当事人所享有的基本权利,针对具体案件做出具体判断。 而从根本上而言,契约自由的实现及其保障,国家负有不可推卸的保护义务。契约自由所受到的保护与限制,是国家权力介入的结果,必须在国家权力与个人自由之间的关系中考察。契约自由的实现,相应地涉及到国家立法机关、司法机关以及行政机关的义务与职责。对于契约自由立法,不仅宪法委托、基本权利保护等学说为其正当性提供理论基础,而且契约自由的理论前提与社会现实之间的差距,也奠定了立法的必要性与合理性的基础。对契约当事人而言,立法的限制与保护都是相对的,对一方当事人契约自由的保护则是对另一方契约自由的限制。这在规范体系上,不仅表现为民事法体系之内的保障与限制,而且包括民事法体系之外专门立法的保护与限制。较之立法机关,作为司法机关的普通民事法院对契约自由的保护,因机构本身的性质、工作特点所致,其对契约自由的影响更多地是通过具体契约争议中法律的选择适用、概括性条款的解释等实现的。而立法机关、司法机关对契约自由的保护与限制是否正当、合理,则需要相应机关的监督与审查。这在现代立宪主义国家,则表现为违宪审查的实践。针对违宪审查实践中对政治自由与经济自由分别审查的做法,首先要肯定其合理性,这是由经济立法内容的特殊性以及三权分立体制所决定的,其次也要认识到这一做法背后深刻的政治、经济、社会文化背景。 为保护契约自由,通过违宪审查实现对立法机关的监督,美国宪法第1条第10款“契约义务条款”的实践较具有代表性。以契约条款在保护契约自由中的影响及法院所秉持的立场为依据,可划分为契约条款的兴起、契约条款的衰落以及契约条款的新生三个时期。但在当今的美国司法审查实践中,这一条的运用极其少见,更多地是通过运用第5条修正案“征收条款”、第14条修正案“正当法律程序条款”实现对财产权与经济自由的保护。在德国,因为宪法诉愿制度的建立及其实践,使得宪法法院与普通法院之间的关系变得紧张。这也需要对实践中广泛运用的利益衡量方法的理论基础、权限领域进行反思。而在没有建立宪法诉愿制度的国家,并不存在违宪审查机关与普通法院之间紧张关系的问题。但这并非意味着普通法院在处理具体的司法纠纷时可以脱离宪法价值的影响与约束。实现宪法价值对司法实践的影响与约束,则是现代立宪主义国家的基本要求。而实现这一要求,民法中概括性条款的解释与运用无疑发挥了十分重要的媒介作用。 通过对20世纪以来各国保护契约自由的理论与实践的总结,发现在契约自由与宪法的发展中有以下特点:在理论上,对契约自由与财产权的保障,私法以外的公法的影响逐渐受到关注;在立法中,逐渐注重涉及契约自由及其限制的相关法律的颁布;在实践中,宪法对契约自由的价值及意义逐渐得到确立。展望21世纪契约自由的发展,也是机遇与挑战并存。通过对小区规约、代孕契约以及国家为保障契约自由实现所应承担的资讯义务的分析,则为现代城市建设、生殖技术的发展以及信息社会对契约自由的影响提供了类型化分析的视角。可以肯定的是,现代社会的发展使得宪法对契约自由的影响越来越大,形式也越来越多样化,契约自由无法脱离宪法价值的影响而实现。当然,在私法自治、契约自由的坚强堡垒面前,在国家与公民之间关系的传统宪法理论之下,宪法对契约自由的影响仍然是潜在而缓慢的。之所以如此曲折缓慢,是因为宪法体系与民法体系在适用对象、调整方式上都有着本质的差异。在我国,契约自由的宪法基础的确立,宪法学研究契约自由相关问题的深入,都有赖于我国人民代表大会制度下宪法监督制度的发展与完善。 因此,虽然一再强调宪法对于契约自由的价值与影响,但也须深谙于心的一个主旨与原则便是,强调宪法价值并不妨碍私法自治的实现,而是以宪法价值来整合由公法与私法共同构成的法律体系。强调宪法对于契约自由的影响,其根本目的也并不是要改变甚至取代原有的契约自由,只是奠定与强化其实现的基础。这在根本上不仅是解决契约自由当前所面临困境的根本出路,也是整个社会法律制度的一体化、层级化对宪法的根本要求。