在合同订立之时,当事人为了便利等因素,一般均会在合同中约定违约时应支付的损害赔偿(damages),我国《合同法》中称之为违约金(agreed sums on breach of contract)。违约金制度也是契约自由原则在违约损害赔偿领域的体现。但是,民法以维护交易的公平正义为己任,在违约金过高或者过低导致当事人之间的利益(interests)失衡之时,也会允许法院介入当事人的合同,对于当事人约定的过高的违约金予以调减。我国真正意义上的违约金制度起步较晚,立法和实践经验并不丰富,这也使得我国违约金制度的立法和司法实践出现了从理念到规定体系再到具体适用的各种问题。其中,最为突出的问题就是司法实践中对于涉及判断违约金是否合理的案件的裁判结果的不统一的问题。笔者认为,此问题产生的根本原因在于我国《合同法》和有关合同法的司法解释中规定的以非违约方当事人由违约行为所遭受的“实际损失”为基准来判断当事人于合同中约定的违约金是否合理。毫无疑问,这种立法模式在我国学界处于一种通说地位,学者们的研究没有涉及此种基准的改变,而是集中于讨论违约金的性质、分类以及如果判断违约金是否过高的问题,这种思想又影响了我国有关违约金制度的立法和司法解释的具体规定。也就是说,我国违约金在司法实践中出现的各种问题的根源并不在于法官们的适用方式,而是相关的立法存在较大的问题。在具体的研究过程中,笔者在参考了英国、美国和日本等诸多国家的违约议定赔偿制度之后,发现英国认定违约罚金制度的基准的发展历史和具体的适用对于我国违约金制度的完善具有重要的参考价值,尤其是英国最高法院最新确立的以当事人于合同履行时所具有的正当利益来作为认定违约罚金的基准,几乎完全抛弃了“实际损失”这一基准,似乎更具科学性,并已经在比较合同法的研究领域产生了重大的影响。因此,在本文中,笔者选择主要以英国的相关赔偿制度为参考的对象,尤其是对于英国历史悠久、内容丰富的判例规则进行了系统的梳理,并同时兼顾日本、德国以及澳大利亚等国家的相关立法和判例,以期对于我国如何运用现行法框架内判断违约金是否合理的规定,以及如何较为可行地对于我国违约金制度在立法上予以重构提出一些见解。此外,需要说明的一点是,因为在英国合同法中,合同当事人在合同订立时于合同中约定的违约方在违约行为发生时向守约方支付的违约损害赔偿金的性质可能被英国法院认定为预定损害赔偿金或者违约罚金两种不同的制度,因此,本文以违约议定赔偿制度作为预定损害赔偿金和违约罚金的上位概念作为论文的标题。加上导论,全文共有七部分内容。导论部分主要阐述的是我国现行《合同法》和《合同法司法解释(二)》中规定的判断违约金是否过高的规则体系,以及这些规则在具体适用时所存在的问题。第一章,英国违约议定赔偿制度的历史发展。这部分主要讲述的是1801年之前英国违约议定赔偿制度的发展状况。在英国,违约议定赔偿制度包括预定损害赔偿金制度与违约罚金制度,但在早期,却只存在违约罚金制度。英国合同法中的违约罚金规则历史悠久,其最初的发展载体是罚金保证书制度。罚金保证书是由如果一方不履行允诺即向另一方支付一定数额的金钱所构成。发展到十六世纪,英国的司法实践逐渐开始使用罚金保证书来担保债务的履行,并具有查实损害赔偿的功能。这使得当事人在诉讼中可以不需要证明自身由于违约所遭受的损失就能够全额获得保证书中约定的金额,即违约罚金。罚金保证书可以说是现代英国合同法违约罚金制度的渊源。直到十七世纪末,罚金保证书都是违约罚金制度发展的载体。但罚金保证书的效力很早就在衡平法法院受到限制,即衡平法法院尊重当事人的真正意图,即保证书只应当被看作担保,并且根据债务人已经支付损害赔偿、利息和花费来限制保证书保证书在普通法上的效力。但直到17世纪,衡平法法院才在违约罚金的约定比实际损害金额明显不合理过高的情况下,谋求对此违约罚金予以救济。之后,即使存在违约罚金的约定,债务人也能够通过赔偿债权人所遭受的实际损害来免除自身支付违约罚金的责任。受到衡平法法院的影响,在十七世纪末,英国普通法法院开始中止关于罚金保证书的诉讼,除非原告原意接受连同利息和其他花费一起的金钱清偿。在两座法院都否定了罚金保证书的效力之后,罚金保证书也退出了历史舞台。伴随着罚金保证书制度的衰落,英国普通法上违约罚金的发展转而以合同中的损害赔偿条款,也就是以当事人在合同中约定的违约罚金代替当事人能够获得的普通法上的违约损害赔偿。这种发展载体改变了违约罚金的地位,其不再被当作合同的主债务,也不再仅仅是对于主债务的担保。从十八世纪后期开始,在债务人不履行债务的情况下,将合同中约定的以债务人在违约时支付的一定金额为作为“损害赔偿金额的预定”而被认定为有效的判例开始出现,并在1801年的Astley v Frances Weldon案中确立了预定损害赔偿金制度和违约罚金制度的分野。第二章,是有关违约议定赔偿制度的基础理论。这部分内容是英国违约议定赔偿金制度最为基础的内容,阐述了英国法赋予预定损害赔偿金和违约罚金效力以不同效力的理由,即预定损害赔偿金作为对于损失的预估算,是完全有效的,而违约罚金作为对于违约人的威赫,或者说惩罚,是完全无效的。英国合同法否定违约罚金效力的理论基础主要有三个:一是英国普通法上的损害赔偿理念,即违约损害赔偿是以填补损害为目的,不是以惩罚违约方为目的;2.是违约议定赔偿金的不合理性,这是在判例中发展起来的理论基础,当事人约定的违约损害赔偿金额的不合理也是否定此金额效力的基础;3.是英国合同法中的公共政策,这是英国合同法中否定合同效力的理论基础,也是否定违约罚金效力的最古老的理论基础。此外,基于英国违约议定赔偿制度在具体适用中的合理性和产生的巨大影响力,其能够适用的案件的范围也在不断扩大。在英国法中,违约议定赔偿制度的适用范围最初仅限于合同当事人之间约定违约方当事人于违约行为发生时向非违约方当事人支付一笔款项这类案件中。之后经过英国判例法的发展与确认,英国违约议定赔偿制度的适用范围又扩展至剥夺一方当事人获得原本应给予其的款项,以及要求非违约方没有对价或以低于财产价值的价格转让财产这两类案件。并且,英国罚金条款制度与罚没条款制度的适用规则有相互融合的趋势。此外,正是因为英国合同法赋予预定损害赔偿金和违约罚金以完全不同的效力,因此,自预定损害赔偿金和违约罚金的分野确立以来,这二者之间的区分标准就是英国违约议定赔偿制度的核心内容。第三章,是区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准。在十九世纪,英国普通法法院确立了探求当事人意图的标准,即试图通过解释当事人的意图是什么来判断案件中争议的违约议定赔偿金是预定赔偿金还是违约罚金。之后,在十九世纪末和二十世纪初的诸多判例的推动下,终于在1914年的Dunlop案中由Dunedin法官在总结先例的基础上提出了英国合同法上区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准,其核心内容是以合同当事人在合同订立时能够预见并能够予以准确估算的由违约所造成的最大损失为基准,来判断当事人于合同订立时所约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金,这在之后的整整一百余年中以“准法典”的形式适用于有关确定争议中的违约议定赔偿金是否为违约罚金的案例中。此外,在Dunlop案中,Atkinson法官的判决意见中在当时没有受到重视,但在之后成为代替Dunedin法官所构建的传统区分标准的新标准。Atkinson法官提出以非违约方在合同履行方面所具有的利益为着眼点,认为债权人所具有的利益未必限制于仅仅获得违约损害赔偿,也就是说,判断合同中约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金的标准应当是债权人在履行合同主要债务方面所具有的利益,也就是当事人的“履行利益”。第四章,是商业正当性标准的提出、发展与确立。在Dunlop案之后的绝大多数涉及判断争议中的违约议定赔偿金的性质判断的案件均会提及Dunedin法官所确立的传统区分标准。但是,基于传统区分标准的适用所可能在个案中导致的问题,从英国上诉法院所审理的Philips案开始,英国法院开始在一些比较复杂的案件中尝试着对于Dunedin法官所构建的传统区分标准进行更为宽泛的解释,即虽然根据Dunedin法官的区分标准,一些案件中当事人约定的违约议定赔偿金将会被认定为违约罚金,但是在参考了案件的“特殊情况”之后能够证明当事人约定的违约议定赔偿金的正当性,那么就可以推翻其是违约罚金的结论。在英国上诉法院所作出的Lordsvale案的判决中,Colman法官提出了商业正当性标准,其在判决意见中将“商业正当性”当作否决案件中争议的违约议定赔偿金是违约罚金的正当理由。Colman法官没有机械地适用传统的区分标准并直接对适用的结果予以认可,而是力求达到个案的公平。在之后的Cine案中,Mance法官对于商业正当性标准进行了再解读,其在判决中指出,真正的损害赔偿的预估算和违约罚金的二分法并不一定涵盖所有的可能性,存在着可以在违约时起作用但是又不属于上述任何种类的条款,而且此类条款可以完全地在商业上证明是正当的。此外,Mance法官赋予了相关术语以现代意义,将“合同订立时可以预见的损失”的基准更改为“非违约方根据普通法所能够获得的损害赔偿”,由主观性标准转变为客观性标准。在Murray案中,Arden法官提出了宽泛的正当性标准,将“商业正当性”标准扩大为“正当性”标准,也就是说,合同在商业上具有正当性只是证明合同中约定的议定赔偿与根据普通法能够获得的违约损害赔偿之间的差异具有正当性的一个原因,根据不同案件的具体情况,其他正当性理由的存在也可以证明相关违约议定赔偿的正当性。此外,在本案Buxton法官的判决中,其反对总是要求比较约定的损害赔偿和普通法上能够获得的违约损害赔偿这种方法,认为应当将区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准局限于此一种标准也是不妥的。此种观点也得到本案中Clark法官的支持,其认为比较违约方在违约时应支付的金额和非违约可能遭受的损失的金额的结果应当只是“相关性”而不是决定性的,违约时应支付的金额是否是违约罚金还需要考虑案件的其他因素。在Murray案之后,商业正当性标准在诸多案件中得到了适用,但是直到2013年上诉法院所审理的Cavendish案之前,没有判决明确地将此标准确立为与传统的区分标准相并存的标准,从而构建出更为宽泛的区分标准。直到Cavendish案的上诉法院的判决中,才正式确立了商业正当性标准的地位。至此,Dunedin法官所构建的传统区分标准的核心内容被予以重构,彼时的商业正当性的核心内容可以概括为:“如果当事人于合同中约定的违约议定赔偿金高于非违约方由违约行为所遭受的实际损失,那么此违约议定赔偿金应当被认定为违约罚金。但是,在争议中的违约议定赔偿金的目的不是阻赫违约,并且存在合理的理由证明此违约议定赔偿金具有商业上的正当性的情况除外”,这也被英国的法官称为“传统区分标准的现代适用方法”。第五章,是区分预定损害赔偿金与违约罚金的最新标准。由于传统区分标准以及商业正当性标准均存在的诸多问题,以及可能受到英国贵族院在新近的判例中确立了“正当利益”标准作为当事人是否能够请求返还性损害赔偿的标准的影响,英国上诉法院率先在Parking Eye案的上诉审判决中提出了以当事人所具有的“履行利益”作为区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准。之后,英国最高法院在Cavendish案和Parking Eye案的终审判决中确立了新的区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准,即“有争议的(违约议定赔偿金)条款是否向违约方施加了一个震慑性的次要债务,该次要债务与非违约方履行合同主债务时所具有的正当利益是不相称的”,至此,“非违约方在合同主债务被正当履行时所具有的利益”取代了“当事人在合同订立时能够预见到的由违约行为所造成损失”,成为判断相关违约议定赔偿金是否是“过高的”或者“不合理的”的基准,也就是说,不再以当事人于合同订立时可预见的损失,或者以当事人由于违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约罚金的基准,这实际上是扩大了非违约方所享有的利益。但传统的区分标准也没有被完全废除,英国最高法院的法官们认为其在“简单的”案件中依然有适用的空间。此外,对于英国违约议定赔偿制度在未来的发展,英国最高法院的法官们认为预定损害赔偿金和违约罚金的两分法依然是其存在的基础,违约罚金制度不应当被废止。并且,英国违约议定赔偿制度的适用范围不应当限缩或者扩大,应当保持现有的适用范围。第六章,是英国违约议定赔偿制度对我国现今违约金制度规则的具体适用和未来完善的启示。首先,基于我国立法规定体系和司法实践的具体状况,在明确了我国判断违约金是否过高的本质问题之后,可以通过参考英国合同法中的相关规则,对于《合同法》第114条和《合同法司法解释(二)》第29条应当如何予以适用进行解释,也包括对其中的用语的内涵和外延的界定。其中“实际损失”的具体含义应当与《合同法》中违约行为所“造成的损失”的含义相同;其次,“当事人的过错程度”不应当作为判断违约金是否合理的标准;在此,对于“合同的履行程度”这一考量因素,可以参考英国、法国等国家的民事立法和判例规则,以当事人由部分履行获得了利益作为违约金能够予以调减的前提;第四,“当事人的缔约能力”也不应当作为判断违约金是否过高的因素之一;最后,对于“综合因素”的所包括的范围应当予以扩大解释,即综合考量个案的实际情况。通过解释的方式,力图统一对于判断违约金是否过高的标准的适用。此外,在立法论上,应当实现以“差额说”为中心向“契约利益说”为中心的立法思想的转变,以当事人在案件中所具有的“正当履行利益”代替当事人由违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约金是否过高的基准,并且将当事人的履行利益做宽泛的解释,不仅包括通常意义上的经济利益,还应当包括当事人的主观利益等当事人可以证明、并且经法院认可的正当利益。