当代中国法制的特点,决定了司法解释在社会转型中的特殊功能。由于社会急剧转型所带来的法律之“不能”,必然导致司法解释的出现,但司法解释在“能”的同时,事实上也显现出诸多“不能”。本文着重研究司法解释由“能”到“不能”的现实及其深层原因,展现司法解释与社会的互动。　　除引论和余论外,正文共分五章。　　引论“司法解释的尴尬”旨在提出问题,综述文献,并简要交待本文的研究内容与方法。通过2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,分析、揭示出最高人民法院为了促进社会公正,在侵权行为法理论所允许的范围内尽了最大努力,但其良苦用心并没有得到社会舆论的支持,且在社会中引起了激烈争论的问题所在。司法解释的作用与社会期待之间出现了错位和矛盾。司法解释是在司法实践中为了使法律能真正适应社会而做出的解释。因而,法律的作用、司法的作用、司法解释的作用这三者乃是包含与被包含的关系。所以,研究司法解释的作用必须以这三个维度及其相互关系作为背景。司法解释的“能”与“不能”即是对司法解释进行定位的法理学研究。此研究将立足于“当下中国”具体的司法实践活动,而非从理论到理论的宏观阐述,更不是以西方司法理论与实践作为标准而行盲目的批判。　　第一章和第二章从不同的角度展开对司法解释之“能”的研究。本研究所论及的是司法解释的“不能”。但在研究司法解释之“不能”时,不能回避司法解释的“能”。因为,“不能”是相对于“能”存在的。司法解释是针对法律而做出。法律的现状决定了司法解释发挥作用的方式及其范围。当下,因为特殊的历史社会原因,立法缺失、疏漏以及法律过于原则和抽象,不仅给法官适用法律造成了困难,也为法官留下了极大的自由裁量空间。针对这种情况,司法解释一方面起到类似立法的作用,即通过创设制度和废止制度来达致社会公正。创设制度即利用相对灵活的司法解释建立社会急需的制度,这些制度本应由立法来建立,但因立法的疏漏或粗略而没有制定。换言之,司法解释发挥着替代立法、弥补立法粗略的作用。废止制度即利用相对灵活的司法解释废除和终止那些社会已经不再需要的制度,这些制度在急剧的社会转型时期都具有某种临时性,当社会形势一变化就不再需要了,如果不给予及时废除将会阻碍社会的发展。当然,司法解释另一方面也发挥着解释的作用,这是由司法解释本身的含义所决定的。首先,急剧的社会转型使得有些法律制定出来不久就表现得滞后,如果随时以立法的方式来反应这种滞后又会破坏法律的稳定性,为此必须结合社会的现实状况做出适当的司法解释。其次,有法律就有冲突,尤其在转型时期的社会。而司法解释正好可以充当冲突法律间的一种润滑剂。再次,司法地方保护主义严重阻碍了中国的法治建设,统一的司法解释恰好可以打破这种状况而推进法律适用中的统一。　　第三章则从宏观角度展示了司法解释之“能”的反面,其目的在于说明,司法解释并非万能,要充分发挥司法解释之“能”首先得认识司法解释的局限性。首先,司法解释只是法律解释体系中的一部分,甚至是一小部分,要充分发挥司法解释的作用,得做好司法解释与其他法律解释之间协调与互动。其次,就司法解释本身而言,在各种司法解释之间也存在冲突,要充分发挥司法解释的作用还必须协调好司法解释之间的冲突,使得司法解释成为一个有机而完整的体系。再次,实践中最高人民法院及其有关部门、地方各级人民法院制定的司法解释性文件,对司法解释的统一化和规范化也造成了严重的影响。影响司法解释作用发挥的还有其他一些原因,诸如司法解释主体的主观因素、司法解释所面临的社会因素、中国的具体国情等等,都会对司法解释作用的发挥起到限制作用。　　第四章从宏观的论述转入微观的分析,即从“命价”看司法解释的“能”与“不能”,在前三章所论述的理论基础上回应本文引论提出的问题,以期达到理论与实践之间的互动。当下中国死亡赔偿金制度引发讨论的根源,是法律在调整生命权问题时存在的基础性理论困境,是大众的日常思维与法律人的专业逻辑之间的分歧,是生命的伦理学意义和经济学意义之间的矛盾。从某种意义上讲,面对城市和农村事实上的收入差距,司法解释的尴尬而无奈是必然的。在伦理学上，人的生命无价且平等,此观念深入人心,甚至被当作放之四海而皆准的“真理”。因而,法理认为,赔偿金不是对生命进行定价,它只是对生者的一种补偿。然而,不管“赔偿”还是“补偿”都是一种定性的说法,一旦要在实践中确定到底“赔偿”多少,要给出一个具体数字的时候,就必须依赖于经济学的计算。经济学的计算所给出的数字不仅使得对生命的衡量成了具体的数字,而且尤其紧要的是数字与数字之间有了差距,有时这个差距还非常之大,这是因为经济学在计算之时所依赖的不同人的基数不同。这必然激起大众基于常理的一种质疑。司法作为一种技术对于经济学的倚重在某种程度上激化了各种不合理差别的实质。如此,法律上抽象的平等人格被展示为实践中人与人之间的巨大落差。这使得司法机关和司法解释成为民众发泄愤怒的牺牲品。司法机关和司法解释尴尬的根源在于社会转型时期的诸多问题,可以说,要赢得社会公众的理解和支持,司法机关和司法解释任重而道远。　　第五章专注于一个非常具有中国特色的问题,从政策影响看司法解释的“能”与“不能”,这一微观角度容易被国内研究者所回避或忽视但又十分重要。通过对1978年后全国人大会议上法院工作报告的分析,透视政策与司法的关系,虽然各个时期的政治话语有所不同,但报告中的主要经验或要求的表述基本上一致,都围绕坚持司法的自身规律和坚持司法的中国特色两方面展开,将服从党的领导、为党和国家的中心工作服务作为工作的指导思想。通过对相关文本的梳理,本文认为党和国家的政策在很大程度上通过司法解释的形式贯彻在司法行为当中,司法解释成为实现政策的重要工具。同时,作为一国法院系统最高位阶的机关——最高法院,最高人民法院也以司法解释的形式,有意或无意中履行着作为现代法治国家意义上的“最高法院”在统一法制、公共政策制定等方面的职能,司法解释权因而具有了某种政治意义。　　余论“司法解释之再反思”,强调了本文解决的是实然问题而非应然问题,即在当下中国的转型时期司法解释具有什么作用。因此文章立足于描述中国司法解释的现状,通过简要回顾中国司法解释在一个“长时段”里所走过的路,给出开展司法解释所围绕的两个基点,即在寻找外部的合法性与追求内部的规范性方面所作出的努力。面对部分学者和司法工作者对司法解释合理性的质疑,笔者以“如果没有司法解释”为论题,通过对司法实务何去何从、判例制度如何可能、法律漏洞如何补充等问题的追问,反证了中国的司法实践离不开司法解释这一结论,以说明我国的司法解释制度不仅仅是中国法治不健全或社会转型期的一种特殊的产物。不可否认,中国司法解释制度这种自生自发形成的秩序,有着种种缺陷,但在没有更好的制度可以取代它时,将其作为“最不坏”的制度,在发展中不断完善。最高人民法院应该通过生动的实践,成为同时具有争议解决者、社会控制者和司法造法者身份并拥有相应职能的“最高法院”。