2008年岁末,“山寨”一词近乎于泛滥地被主流或是非主流的媒体竞相解读。无论人们对于“山寨”的观感或态度如何,“山寨”这个充满草根情怀的词语,本身从一种现象已然成为了一种社会文化。面对铺天盖地的“山寨”浪潮,欢欣鼓舞者认为这是草根阶层堂吉诃德般一样对于主流霸权的无畏挑战;恨之入骨者惊呼这是中国创造力缺失和知识产权意识严重缺位的集体病态。各种观点不一而足,但在众声喧哗的背后,笔者发现对于什么是“山寨”缺乏明确的梳理、对于“山寨”产生乃至大行其道的原因缺乏理性的反思、对于“山寨”现象所涉及的法律问题缺乏体系化的思考,自然地有建设性的问题解决途径也就无处寻觅。这种制度建设的空白仿佛更加印证了中国“山寨”大行其道背后的创新危机不仅仅存在于技术层面更存在于制度层面的。于是乎作为一个法律人的笔者,更感到肩担道义,手著文章的责任和使命。尽管“山寨”这一不太可能发生而又登堂入室的事件就和历史的本质一样,始终令人迷惑不解。进行法律评价的前提应该是一个相对准确的概念以及延伸的具体事物,而“山寨”一词绝非一个精确的法律概念。不断发展的内容,不断翻新的花样,都使得它很大程度上难以被把握。甚至从某种意义上讲“山寨”这个词本身被人们“山寨”化了。但是,“山寨”现象本身,确实已经深入到物质生产、精神生活等我们日常的方方面面,也带来了诸如民众消费安全、经济组织商业纠纷、国家间技术壁垒等一系列的问题。而这些无疑都在呼唤着法律,尤其是对于身处全球化市场经济中艰难探寻法治道路的中国。于是,在本文的第一部分,笔者对“山寨”一词进行了解读。通过对大众一般认知中笼统纷乱的“山寨”现象有形与无形的划分,在这两个大类之下,又以商业与非商业两种模式进行细分。在有形“山寨”与商业相关的部分,区分了假冒伪劣与否;在与之对应的有形“山寨”现象中的非商业部分,笔者梳理了这类以专利药品的“山寨”化批量生产为代表的,有国家、政府公权力因素介入的“山寨”现象。在剩余的无形的“山寨”现象当中,其商业部分与前面有形“山寨”现象当中的商业部分一道,对于经济民主的实现有着重要的意义。而以诸如自由软件运动、恶搞等为代表的无形的“山寨“现象当中的非商业部分,更多涉及的是对主流文化、主流话语权、主流技术与规则的挑战。通过对于对于形形色色“山寨”现象的分类梳理,并整理出每一分类下的代表性现象和事件,基本上可以把大众认知中被山寨化的“山寨”概念的核心内涵理清。“山寨”的核心绝对不是假冒伪劣,也不是单纯意义上低水准的抄袭和模仿,而是创新。在理清了“山寨”这一核心概念之后,在本文的第二部分,根据上面的分类,结合我国的现状以及代表性事件,探讨了各个部分所涉及的法律争议。首先,对于有形“山寨”现象的商业部分当中假冒伪劣的这部分,其实这是相对而言最没有法律和道德争议的一块。这是“山寨”现象当中,最为人民所熟知的,也是最为人所诟病的。对于相关山寨产业的诸如使国家税款流失、产品质量低下、侵犯知识产权等种种指责,多为这部分商业产品所引起。但实际上,正是在这个大众认知中最平常的“山寨”现象,实质上是将“山寨”这一概念山寨化了。它不具备“山寨”的创新的理念内核,本文基于对百姓一般认知中“山寨”现象的梳理,因而将其纳入探讨的范围。这种以山寨之名行敛财之实的假冒伪劣行为并不新鲜,但屡禁不止的背后,是法律宏观运行中从立法到守法的各个环节存在的种种顽疾。其次,对与之相对应的非假冒伪劣的有形商业部分以及无形的“山寨”现象当中的商业部分,是最为典型意义上的山寨,它的出现实现了商业利益、百姓实惠和技术进步等的多赢。而这个意义上的山寨,因为缺乏法律的评价,就和我国很多个时期的市场行为一样,处于依赖政策的尴尬境地,法与不法的法律评价没有明确而持久的标准,甚至其落草为寇成为“山寨”本身就是法律、政策等认为因素的结果。再次,对于剩下的有形部分的非商业板块,此种“山寨”含有一种国家、政府公权力以公共利益威名介入的因素。它的法律争议通常体现为国家之间,尤其是发达国家与发展中国家的冲突,在发达国家的以投入巨大因而应当享有知识产权的主张背后,其实质是人的生命权、健康权与财产权的权利位阶的争议。最后,对于无形部分的非商业板块,无论是对主流文化的挑战、对主流话语权的反抗或是对技术垄断的反击,可以看作是草根对于表达权利的争取,只是这种表达权利的自由边界在哪里,尤其是面对和知识产权这样财产权的冲突的时候。至此,笔者在山寨概念的细分的框架下,进行了所涉及法律问题,或是相关争议的非法条归纳而是提升意义上的梳理。在上文的基础之上,本文的第三部份将会从人和社会两个大方向,对于“山寨”的成因进行深层次的探寻。人的逐利性、根据马斯洛理论的人的需求可以很贴切的解释“山寨”所涉及的商业或是非商业的部分。而全球经济一体化的浪潮、信息时代的技术背景、以及身处全球化进程中中国的特点:庞大的生产力发展需求、世界工厂所拥有的完备的产业链、和与经济总量不相符的经济话语权的相对缺失,都在向我们揭示,为什么会有“山寨”,又是为什么“山寨”会兴盛在中国。当“山寨”神秘的面纱被逐渐剥落,当它的前世今生呈现出清晰的脉络,本文探寻的意义便跃然纸上,作为法律人的我们应该怎么面对这样的“山寨”热潮?面对“山寨”的大行其道,我们应该提供怎样的制度产品扬长避短,趋利避害?从纷乱繁杂的法条层面上的法律争议中所抽象出的法的宏观运行、经济民主、权利位阶等问题的求解指向更深层的问题:创新。不仅仅是技术层面,更有制度层面的。如何为创新提供一种长效的制度保障?这个思考的意义重大,尤其是对处在法治进程中的中国而言。