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在现代合同法上,由于诚实信用原则的崛起,传统合同义务发生了扩张,合同法不仅保护合同本身,而且更注重对合同关系发展的整个过程的调整,以实现合同当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡。附随义务即肩负这一使命应运而生。 本文以六个部分对附随义务的基本理论进行论述。 第一部分为附随义务概述。首先,文章回顾了附随义务的历史发展过程。附随义务起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼,但作为系统认识的附随义务理论却起始于19世纪末20世纪初的德国判例学说,其中最具有代表意义,奠定了附随义务理论之基石的当属耶林的缔约过失理论和史韬伯的积极侵害债权理论。前者将合同义务的范围扩展至缔约阶段,产生了先合同义务;后者主张合同履行中除给付义务之外另有义务,即履行中附随义务。这一时期,法、德、瑞士等国也相继立法确立了附随义务的有关内容。而我国合同法则作了更详尽的规定。接着,文章探讨了附随义务的概念,笔者认为在附随义务概念界定上应采广义说,认为应涵概整个合同关系发展过程中依诚实信用原则产生的义务。此后,本文对附随义务的特征进行了初步概括。 第二部分为附随义务理论确立的基础。罗马法诚实信用原则里已初见附随义务的萌芽,但附随义务理论并没有与诚实信用原则共生共长,附随义务理论确立于20世纪初有其经济、思想和民事理论方面的原因。首先社会经济的发展提供了根本动因。19世纪商品交易活动明显的平等性、互换性,简单性和短暂性等特征,决定了合同由原则在合同法上的主宰地位,当事人间的权利义务完全遵从约定,无合意即无义务,无义务则无责任。而20世纪生产力提高,交易主体的不平等性、交易活动的复杂性、连续性以及交易信息的非对称性使得合同自由在实现公平正义价值方面显得软弱无力,诚实信用原则一跃而为最高原则,除约定义务外当事人还得履行诚信义务也就成为必然。其次,法哲学的变化奠定了思想基础。19世纪的实证主义法学以国家制定法为唯一法源,不承认法律漏洞的存在,否定法官司法的能动作用,不要法的价值判断。而进入20世纪,经济和法哲学自身的发展,实证主义法学逐渐衰落。自由法运动各学派对实证主义法学进行了尖锐批驳,随后又兴起了新自然法学和法律现主义法学。这些法哲学领域里新的思想和主张促使了诚实信用原则的崛起。再次,诚实信用原则的广泛运用直接导致了附随义务理论的形成。20世纪各国立法改革,诚实信用原则占居统治地位,否认了绝对的合同自由。为谋求当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡,诚实信用原则得以广泛运用,合同的义务就不限于当事人既定的合同内容,扩张及,于合同当事人之间事先不确定的义务范围。由此,附随义务理论得以形成和发展。 第三部分为附随义务比较分析。诚实信用原则的广泛运用,合同义务得以扩张,形成了以给付义务为核心的义务群。为进一步界定附随义务含义,本部分对附随义务进行了比较分析。文章从确定性、履行抗辩权、解除权和存在的时间上将附随义务与主给付义务进行了比较;从法源基础、规范目的以及履行抗辩权上将附随义务与从给付义务比较。最后,将附随义务与不真正义务进行了比较。 第四部分为附随义务的内容。本部份对以下几种主要的附随义务的内容进行了论述:通知义务、协力义务、协助义务、保护义务、保密义务、不作为义务以及再交涉义务。 第五部分为附随义务的价值。本文在此探讨了附随义务制度对于人的基本需要的满足,对于作为主体的人的意义,总结了附随义务的人权价值、安全价值和效益价值。 第六部分为违反附随义务的民事责任。从存在的不同时间上,合同关系发展过程中的附随义务可以划分为相互衔接的三种类型:先合同义务、履行中附随义务和后合同义务。本文即从此角度探讨违反附随义务的法律后果。在关于违反先合同义务的民事责任分析中,本文首先对先合同义务进行界定,指出先合同义务产生的起点以要约生效为原则以交易接触为例外,存续的终点为合同生效止;接着探讨了违反先合同义务应承担何种责任,其中重点讨论了合同成立后生效前期间和合同有效情形下违反先合同义务亦应适用缔约过失责任问题。此后分析了缔约过失责任的构成要件及赔偿范围。关于履行中附随义务,本文在此涉及了违反履行中附随义务的法律性质、民事责任构成要件以及应承担的责任。关于后合同义务,重点探讨了违反后合同义务的责任性质。在本部分,文章还针对我国《合同法》关于先合同义务、履行中附随义务和后合同义务的立法不足提出了建议。