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知识产权制度是实现知识信息财产化的基本制度形态。单从实践来看,在经济利益和技术进步的双重作用下,知识产权制度本身的易变性超过了所有其他财产制度形式,但理论上对它的研究仍然停留在正当性层面。这客观上要求人们去研究和总结知识产权制度自发端以来主导其变化的思想基础。换言之,需要对知识信息财产化的制度实践进行理论解释,发现其规律,并以此指导未来实践。为此,本文立足于历史和现实两个维度,共分六个部分进行了探讨。 第一部分析了知识信息及其财产化的本质、实现途径。界定知识产权的客体是对知识信息财产化进行理论阐释的出发点,也是探求这一过程中所体现的思想方法的基本前提。在将作为知识产权客体之知识信息与作为所有权客体之物的现有界定方法进行对比后认为,应当侧重于从一定对象需要成为法定权利客体的原因、一定对象能够成为法定权利客体的基本条件两个角度去界定知识产权的客体,而不应或没有必要过分纠缠于从哲学或物质“本元”意义上去界定该客体究竟为何。作为知识产权客体的知识信息,是在人类感知层面不同于有体物的知识信息,对它的法律定义同样可以而且应当着眼于该知识信息对主体的价值性以及如何专有由其所生利益两个方面。据此,知识产权的客体是一切有用的、可控的知识信息。其中,价值性对有体物和无体物而言,分别不大;而在知识信息的可控性方面,它无法像有体物一样,能够自在地被主体所控制,只能通过立法加以实现。在通过立法实现知识信息可控性、使之得以成为权利客体的同时,本质上为知识信息构造了一个有别于自然状态的地位。质言之,知识信息财产化的本质是人为制造知识信息的稀缺性。这样,不难推断,知识信息财产化背后必然存在着规则制定者的特定诉求,而这一定是而且应当始终成为知识产权制度的基本指导思想。此外,本部分还研究了知识信息财产化的实现路径。 探寻知识信息财产化演进中体现或遵循了何种思想,或曰对知识产权制度进行理论解释,离不开知识产权的正当性辩护,尽管二者并不相同,但后者是前者的前提;更为重要的是,许多年来,学界似乎当然地赋予了正当性辩护学说以规范内容,并以此来指导知识产权制度的变革。因而本文第二部分对知识产权正当性辩护学说进行了必要梳理,旨在指出赋予其规范意义与知识产权保护的实践并不吻合。分析表明,现有知识产权正当性辩护的代表学说大体上可以分为投射理论和激励理论两类。前者主张财产的必要性在于个人需要将己之无可争议的特定要素投射于外在之物,借以实现神谕、或不可化约的抽象人格、或自由。它侧重于论证知识信息财产化的伦理正当性,能够在一定程度上解决既有存在的合理性,但却无法说明为什么有些知识信息不能成为权利的客体,如科学发现。而且,若按照投射理论的基本逻辑,则知识产权的无限扩张应该是必然的,但不论是哪一个历史时期的实证法,却几乎都没有佐证这样的结果。后者虽为当前知识产权正当性辩护的主流学说,但它是线性的或单向的,除了立法目的或宗旨条款外,知识产权保护的具体制度设计所贯彻的所谓激励论思想在很大程度上经不起推敲。总之,赋予正当性辩护学说以规范意义与知识产权制度基本面貌之间的契合度不够完美和令人信服。可以说,当代知识产权制度的变革之所以引发了许多忧虑,根本原因恰恰在于许多具体制度设计缺乏统一的理论和思想指导。因此,应在承认正当性辩护学说的应有价值及其在功能方面无法放之四海而皆准的同时,回到知识产权制度本身,探寻指导其规范设计的基本思想。 本文第三部分正是以知识产权制度这一既有存在为出发点,从理论上分析支配知识信息财产化规范形成和变化的指导思想。换句话说,分析是什么样的思想左右了迄今为止的知识信息财产化过程,知识信息财产化基本脉络当中体现了什么样的思想。之所以选择这种研究视角——事实上它也是本文的基本定位,原因还在于当代知识产权制度发展面临的最主要问题是如何保护的问题,特别是在知识产权制度随着技术以及贸易条件变化而调整的过程中,应当遵循何种规律的问题。分析表明,实用主义思想与知识信息财产化的主导观念契合较好。详言之,实用主义思想所表明的知识的工具性观念能够说明知识信息财产化的原因,即这一人为构造旨在为人们提供一个非单纯依靠市场的手段,以促进知识信息生产方式的改变,从而改善公共福祉;实用主义思想所表明的知识的语境性观念与知识产权制度基于技术、经济变化而不断发展变化是吻合的;实用主义思想对知识的工具性和语境性的强调既能够说明为什么保护知识产权的问题,也能够为将知识产权保护限定在合理水平之上提供支撑;实用主义思想所要求的从事物所引发后果之中寻找事物本身意义的方法论能够为知识产权制度运行提供解释依据,也就是说,在知识产权法律制定和司法裁判方面,不能仅仅把知识产权保护本身当作分析的抽象客体,或从对伦理正当性的固守中去塑造知识产权的具体制度设计而忽略规则所带来的后果。 在运用实用主义思想对知识信息财产化进行理论分析之后,本文第四部分选择早期特权形态和近代主要资本主义国家通过立法所确立的知识信息财产化的私权形态,从实证角度对前述理论分析结论进行求证。分析表明,在早期威尼斯城邦和其后欧洲王室特权时期,当局明显是基于产业发展和维护统治秩序等公共利益的需要而向私人授予了特权,更为重要的是,特权的存续、内容、范围和保护无一不是随着当局所认可公共利益的变化而变化的。也就是说,尽管王室特权时期知识信息利益保护的实践尚不能与近现代之知识信息财产化划上等号,但从特权产生、运行到终止的整个生命流程中,都贯穿了特权授予者以此为政策工具,实现产业发展的根本目的。一句话,特权形式下的知识信息利益保护,具有鲜明的工具性和语境性。在资本主义国家通过议会立法创立知识产权制度的过程中,虽然因为这些立法使得知识产权成为了人人有资格取得的私权形式而被学界誉为知识产权制度的真正起源,但事实上,其另一个重大意义在于通过普遍立法形式延续或认可了早期知识信息利益保护实践中统治者所坚持的实用主义思想。实证表明,在两大法系各主要知识产权保护模式形成过程中,尽管存在各种论争,但其最终确立的保护模式都鲜明地体现了以创设知识产权为手段,实现促进产业发展和文化繁荣之目的;同样,在商人寻求并实现公权保护商标过程中,商标本身或单纯的商人利益从来都不是规则创立者的首要考虑,相反,维护公平与自由竞争的秩序是其恒定目的。而且,知识产权保护什么以及如何保护的问题始终是规则制定者因应技术和贸易环境改变而调整的一个动态过程。 然而,本文第五部分研究表明,作为知识信息财产化规范形成基础的实用主义思想并未在当代继续得到忠实的延续,从而引发或导致了知识产权制度的现代性危机。实践表明,随着生产方式全球化程度的提高、新兴技术不断涌现,一些国家和利益集团基于在全球市场上最大化自己利益的目的,已经悄然地将知识信息财产化的正当性理论转变成了规范理论,从而在应当保护知识信息的思维中,不断通过规则创新几乎不受限制地扩张了知识产权保护的范围。结果是,保护日趋绝对化,走向了为保护而保护,偏离了数百年来立法者所坚持的基于公共利益而保护的思想。当然,如果说发达国家和利益集团推动知识产权保护水平提高的做法本身也具有实用主义的成分,则一定是狭隘实用主义。原因是其试图在全球范围内确定统一的知识产权制度,但却只是基于自己国家的利益考虑,因而全球高度趋同的知识产权制度对于不同国家带来的消极影响并未成为制度设计和反思性检讨的考虑;而在利益集团推动规则调整或创制中,私的利益高于他人利益自然是其权衡的基本标尺。 知识信息保护的绝对化不但违背了数百年来知识信息财产化基本规律,更为重要的是,这种抛开知识信息保护的语境性、割裂知识信息财产化与公共利益之间因果联系的做法难以适应我国经济社会发展需要。为此,本文最后一部分主张我国应吸取西方知识产权制度演进过程中的历史经验,借鉴和贯彻其思想精髓,在权利理念、设定与行使、保护等方面强调实用主义思想。在权利理念方面,应树立知识产权是限制他人自由的法定权利而非固有人权的观念。在权利设定、行使和保护方面,体现目的导向,并根据权利运行和保护对于目的的不同意义而于个案或特别情况下进行干预。详言之,在立法目的和权利设定层面,要明确体现出不同层次立法目的之间的手段与目的关系,明确和突出知识产权保护本身的工具性;在权利运行和保护中,要更加注重个案衡量,并通过限制预防性救济的适用来使得个案救济同样符合促进公共利益的立法目的。