21世纪以来,随着金融创新的高速发展,金融投资者保护已成为重大的世界性课题。当前,全球化进程给全世界的普通金融投资者保护和专业金融投资者保护带来了较大挑战,而我国融资便利化高度发展的现状又导致普通金融投资者和合格金融投资者群体迅速增多,两类金融投资者群体呈现迅速分化的趋势,放大了这项挑战对我国金融投资者甚至金融体系的威胁,加大了金融投资者差异化保护的急迫性。而我国现有金融投资者保护理论多集中研究股票市场金融投资者及金融消费者的保护,故金融投资者差异化保护制度的研究存在较大实践及理论价值。金融投资者与金融消费者是相互交叉的概念,普通金融投资者既是金融消费者的一部分,又是金融投资者中与专业金融投资者、强力金融投资者相对的一部分;而金融消费者是普通金融投资者、存款人、投保人等群体的集合概念,其与专业金融投资者、强力金融投资者范畴不存在重合。所谓金融投资者差异化保护制度,是以金融投资者分类制度为基础,根据金融投资者与金融服务提供者的交易能力失衡程度将金融投资者分为不同类别,并对不同交易能力金融投资者提供差异化保护的制度。金融投资者差异化保护属于金融投资者保护制度的升级形态,合格金融投资者制度及适当性制度均属于金融投资者差异化保护制度下的子制度。金融投资者差异化保护既能保证各交易能力的金融投资者获得充分保护,又能最大限度避免监管资源的浪费。从金融投资者保护制度发展轨迹来看,各国家和地区都沿着先整合监管力量、后制定金融投资者保护规则,先进行普通金融投资者保护、后进行专业金融投资者保护、再进行金融消费者保护的轨迹完善金融投资者保护制度。各国家和地区金融监管都改变了分业监管的模式,正在往一元化的方向发展,以防止金融机构业务界限模糊带来的监管漏洞。我国金融投资者保护制度起步于改革开放之后,先后经历了金融投资者保护制度初步建立阶段、金融投资者适当性保护制度发展阶段、金融投资者差异化保护制度完善阶段,在金融投资者保护水平上取得了长足进步,但仍未满足当前金融投资者保护的急迫需求。面临金融投资者保护的需求,我国的学术理论研究却呈现供应不足的现状。长年以来,我国学术界所研究的金融投资者范围都局限于股票市场的股票投资者,极少文献关注到互联网资本市场的普通金融投资者及低层次资本市场的合格金融投资者的差异化保护。近年,我国部分学者们随着国际潮流,大力推动金融消费者保护的理论研究和实践探索,为金融投资者保护做了较大的贡献。不过,要解决当前金融投资者保护的紧迫问题,还需直接从金融投资者差异化保护的研究入手更具操作性,也只有这样才能满足我国金融快速发展对金融投资者保护的迫切需求。将金融投资者区分为普通金融投资者和专业金融投资者,并对两者提供差异化保护,是国际上金融投资者保护通行的做法。但对于怎样有效地对金融投资者进行差异化保护,学界的理论支撑尚不充分:金融投资者保护理论基础经历了从代理理论到信赖理论再到招牌理论的进化,理论的进化过程中,逐步解决了金融投资者保护理论适用范围和保护力度的问题,金融投资者保护的内涵也不断完善。遗憾的是,当前金融投资者保护的理论均只能涵盖金融投资者交易前和交易时的保护,无法为金融投资者交易后争议解决的保护提供理论支持;且未对金融投资者差异化保护提供理论支撑,无法适应金融投资者分层的现状,也无法满足不同金融投资者对不同保护程度需求。基于金融投资者差异化保护研究不足的理论现状,探索了交易能力天平理论,以期为金融投资者保护制度的设计和完善提供有力的理论支撑。交易能力天平理论是指导国家如何介入市场主体交易、如何把握金融投资者保护尺度的理论。实际交易中双方的交易能力普遍存在失衡,国家有责任通过一定手段将双方的交易能力天平恢复平衡。根据交易能力天平理论,金融投资者保护需作为金融监管的首要追求,对其保护应以恢复其与金融服务提供者相均衡的交易能力为宗旨,普通金融投资者和专业金融投资者保护差异化的程度应与交易能力天平的重新平衡相适应。金融交易各方主体的交易能力主要包括三个方面:(1)抗风险能力,即金融投资者净资产和收入足以承受相关的投资风险。(2)投资能力,即具备平等的法律人格和交易地位,具有平等从事经济行为的能力,对于交易对象具有完全的理解判断能力,能做出理性人的理性行为,有能力实现自己的利益最大化。且具备双方平等获取信息的市场环境,市场上存在促进资源有效配置的完全竞争。(3)权利维护能力。即金融投资者和金融服务提供者在权利受到侵害或发生纠纷时,对自我权利进行维护的一种能力。而当前的金融交易中,金融投资者这三项交易能力都与金融服务提供者存在失衡。第一,抗风险能力的失衡。金融服务提供者大都是经过监管部门批准的金融机构,有足够的专业知识识别风险,也具有足够的经济实力抵御风险。而金融投资者的资金实力远远弱于金融服务提供者,且许多金融投资者的投资策略不够成熟,容易显得冒进,金融投资者很难判断自己所处的危险状态,往往深处风险漩涡却浑然不知。第二,投资能力失衡。在假定信息来源充分、全面的前提下,要作出最优决策,还需良好的专业素质,以匹配金融产品和投资预期的适合度。金融服务提供者的具体员工均具有专业金融知识,且其决策机制健全,决策能力较强。但金融投资者只具备有限理性,其虽以利益最大化为目的作出投资决策,但获取和处理信息存在局限,容易作出非理性决策。且普通金融投资者中存在羊群效应,金融投资者具有趋同行为的趋势,当其难以判断时多会采取多数人选择,该种选择不一定能够符合金融投资者本来的投资目标,也容易加速市场动荡。另外,金融服务提供者的营销策略还会削弱金融投资者的决策能力。在金融服务者进行营销或产品推介时,其为扩大市场的交易量,提高市场活跃度,存在劝诱金融投资者进入市场驱动力,引导金融投资者选择金融服务提供者获利大的金融产品,面对精心设计的劝诱广告和营销策略,金融投资者的投资决策能力可能将受到大幅削弱。特别是当金融服务提供者与金融投资者的交易地位存在利益冲突时,其劝诱手段对金融投资者决策能力的削弱效果将更加明显。第三,权利维护能力失衡。权利维护能力的失衡细分为两类:一类是举证能力的失衡,当投资引发纠纷时,交易双方为了主张自己的权利,必须依靠证据支持。金融服务提供者有完善的管理制度和运营模式,其对证据的掌握非常全面,对法律关系的理解也十分透彻,故举证能力较强;但金融投资者作为金融服务提供者的相对方,法律素养参差不齐,甚至不能全面理解自己的权利,也不懂得因果关系的证明,虽然金融投资者可以聘请律师为其服务,但律师的聘请需要一定花费,且律师与金融投资者的沟通中也难免会出现一些理解偏差。第二类是风险补偿能力的失衡。当权益受损害或可能受到损害时,金融服务提供者与金融投资者存在风险转嫁能力的区别,金融服务提供者在交易中拥有话语权,可以通过各种手段将风险转嫁到金融投资者身上。根据交易能力天平理论,将普通金融投资者和专业金融投资者交易能力天平恢复到平衡状态,需从金融投资者交易能力失衡的根本原因入手。金融投资者与金融服务提供者的金融交易中,交易能力失衡主要根源于抗风险能力、投资能力、权利维护能力的弱势,因此,恢复金融投资者交易能力天平平衡,实现以最优监管资源充分保护金融投资者,需要从上述三项能力的补足下功夫。第一,针对金融投资者抗风险能力差异,建立金融投资者分类制度,在交易前为其提供差异化保护。根据世界通行的做法,需对金融投资者进行有效分类,对普通金融投资者进行特别的倾斜保护。不同金融市场中金融投资者的交易能力存在区别,故金融市场分类是金融投资者分类的前提。金融市场需分为低风险市场和高风险市场,两个市场中的金融投资者都分为普通金融投资者、专业金融投资者和强力金融投资者,并分别对其进行特殊保护、一般保护和不保护。各金融投资者的身份可以在一定条件下进行动态转化,以适合金融投资者的交易需求。在低风险金融市场中,动态调整机制主要在于准专业金融投资者。首先,不符合准专业金融投资者条件的普通金融投资者不得调为专业金融投资者。其次,强力金融投资者不得调为专业金融投资者。强力金融投资者多为专业的金融投资机构,其交易能力已经完全能够覆盖该金融产品所需的能力要求,交易双方都能在完全公平的情况下进行相关金融产品交易,故低风险金融市场中不需要对强力金融投资者进行倾斜性保护,也不应对其进行倾斜性保护。再次,准专业金融投资者可以作为普通金融投资者进行交易,也可经申请作为专业金融投资者进行交易。准专业金融投资者的投资能力最终必须通过主观进行判断,故难以确保判断的绝对准确。准专业金融投资者认为自己交易能力还不足时,可以不申请成为专业金融投资者,但此时需承担更高的交易费用;如果其申请作为专业金融投资者进入低风险金融市场,经过金融服务提供者的认定后,可以作为专业金融投资者进行交易,享受更低的交易成本。在高风险金融市场中,只有符合合格金融投资者资格才能进入该市场,其金融投资者身份动态调整机制包括普通合格金融投资者的调整和专业合格金融投资者的调整。就普通合格金融投资者而言,其不可转化为强力金融投资者,但可允许其向金融服务提供者申请成为专业金融投资者,由于该金融市场交易的高风险性,故应严格把握普通合格金融投资者向专业合格金融投资者的转化。为保持交易的灵活性,让专业合格金融投资者拥有更多元的投资方式,可允许其向上转化为强力合格金融投资者,也可允许其向下转化为普通合格金融投资者。基于金融产品风险的总体区别,高风险金融市场对金融投资者的要求应高于低风险市场,并设置合格金融投资者的门槛,拒绝不符合标准的金融投资者进入高风险金融市场。需注意的是,合格金融投资者门槛的设置,应以保护金融投资者为首要价值追求,不能仅以金融投资者的净资产额作为衡量其是否具备合格金融投资者资格的唯一指标;其必须包含足够的投资能力,以保证金融投资者能在市场中顺利理解复杂的信息并据此作出有效决策。第二,针对金融投资者投资能力差异,强化金融服务提供者的说明和适当性义务,在交易时为金融投资者提供差异化保护。金融服务提供者的说明义务和适当性义务,是补足金融投资者投资能力的两大支柱。一方面,我国有必要课予金融服务提供者一定的说明义务,该说明义务存在两层含义,第一层是金融服务提供者必须全面、准确地揭示产品信息;第二层是金融服务提供者应以金融投资者能理解的方式揭示产品信息。各国家和地区都要求金融服务提供者承担金融投资者的适当性评估,以确保将最合适的产品推荐给金融投资者。另一方面,我国也有必要广泛设立金融服务提供者承担适当性义务的规定,并且要求金融服务提供者严格落实金融监管规定,否则将承担金融投资者损害赔偿的不利后果。在金融服务提供者对金融投资者进行适当性评估后,若该项评估的结论是相关金融产品不符合金融投资者的投资目标或超出其风险承受范围,金融服务提供者必须向金融投资者警示风险,建议其放弃交易,但最终是否继续交易仍然取决于金融投资者自己的意志。在对投资能力进行补足时,还应考虑到金融投资者自身的交易能力,对专业金融投资者适当宽免金融服务提供者的义务,宽免的程度以恢复双方交易能力天平平衡为限。第三,针对权利维护能力差异,探索构建有特色投资争议解决机制,在交易后为金融投资者提供差异化保护。有些国家和地区设置了专门的纠纷解决机构和详尽裁判规则,这些专门纠纷解决机制大大减轻了法院压力,这对于正在经历司法体制改革,且法院普遍面临案多人少困境的我国具有重要借鉴意义。我国需增设金融服务提供者的民事赔偿责任,将其作为金融服务提供者个别违法行为的规制手段,以更好地保护金融投资者,同时有效规范金融服务提供者的行为。我国还需理顺金融监管机构审慎监管和行为监管的职能,统合一行三会的金融消费者保护局和投资者保护局,作为统一的金融消费者保护委员会,专门负责金融服务提供者的行为监管;一行三会只承担各自业务领域审慎监管的职能;并从金融消费者保护委员会下分离出独立的金融消费评议委员会,以保证金融消费纠纷处理的中立性。金融消费评议委员会对金融服务提供者的民事违法行为行使裁决权,并负责尽量寻求调解解决金融消费纠纷,其组织运行分为受理、调解、评议等三个阶段,各阶段均需体现对金融消费者的倾斜性保护,以补足其权利维护能力的缺陷。另外,在其他纠纷解决机制的完善上,我国还需重新分配诉讼双方举证责任;完善网络借贷诉讼案件的速裁机制;并优化仲裁选择模式,规定一定标的额内的投资争议,只需金融投资者单方面申请即可启动仲裁程序。在我国金融投资者差异化保护制度的后续建构和完善过程中,还需在以下方面寻求突破:第一,全面建立金融投资者差异化保护制度。对普通金融投资者提供倾斜保护,努力完善专业金融投资者的评估机制,加大金融服务提供者违规认定专业金融投资者的处罚力度。第二,完善合格金融投资者的识别机制。对合格金融投资者的识别机制要兼顾抗风险能力和投资能力,并在立法层面上统一规定合格金融投资者的明确标准,防止金融服务提供者诱导金融投资者进入其无法承受的高风险金融市场。第三,规范高风险金融市场分类,实现金融投资者双重差异化保护。我国金融市场的首要改革方向是进行市场分层,将金融市场分为高风险市场和低风险市场,并对高风险市场实施合格金融投资者准入保护及交易能力补足的双重差异化保护。第四,建立金融投资者专门纠纷解决程序。单个金融投资者受损事件中,受损金融投资者往往涉及人数众多,专门的纠纷解决程序,可以实现与监管处罚决定的迅速对接,迅速回应金融投资者权益保护诉求,同时有效减轻法院的压力。第五,实现金融消费者的统合保护。随着金融的创新和发展,金融产品将逐渐复杂化,各产品之间的界限将越来越模糊,只有统合性的金融消费者保护机构才能满足金融产品相互融合趋势下的金融消费者保护。第六,制定《金融投资者差异化保护法》。进行金融投资者差异化保护制度的单独立法存在必要性和可行性,从金融交易立法的成本看,若每类金融交易都规定各自的金融投资者差异化保护办法,立法成本过高,且重叠的内容易导致理解混乱。《金融投资者差异化保护法》的制定至少需包含五大核心内容:一是金融投资者的分类制度;二是金融市场的分类制度;三是金融服务提供者的产品说明和风险揭示义务;四是金融服务提供者的适当性评估和保护义务;五是专门金融投资者纠纷解决机制的设立。