赌博犯罪若干问题研究

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赌博犯罪历史悠久,近年新型赌博活动的出现大大超过刑法分则条款的规定,带来适用困难。虽然随着相关司法解释的颁布,缓解了一些困惑,但是在学理上和实务中,仍然有很多问题亟待解决。我国刑法对赌博罪的规定过于简单,在定罪上不能适应实际中赌博活动的复杂情况,刑罚设置不当导致了刑法真空地带,造成许多严重赌博犯罪分子得不到应有的处罚,背离了罪刑相适应的刑法基本原则,难以有效发挥刑法应有的预防、控制犯罪的功能。  本文致力于阐明赌博犯罪的含义和特征,廓清赌博罪侵害的法益的内容,详细论述赌博罪的客观方面和主观方面的特征,在此基础上把握赌博罪与相关罪的界限以及赌博罪共犯的认定,阐明了现行刑法典在赌博犯罪问题上的处理和应对方式,并针对其不足之处提出了完善赌博罪的立法建言。  具体而言,本文的主要内容概述如下:  前言部分论述研究赌博罪的意义。  第一章赌博犯罪概述。笔者首先回顾了我国赌博犯罪的立法沿革,在此基础上概括了其立法特点:第一,对赌博罪的危害性虽有认识,但对作为敛财手段的赌博和一般的娱乐性赌博行为区分不明;第二,对特殊身份者犯赌博罪加重处罚;第三,对为赌博活动提供便利的行为人规定了较参赌者更重的刑罚。其次,文章对各国的立法概况作一简单介绍。各国出于社会价值和经济道德观念各异,处理赌博问题的法律途径不一,有犯罪化与合法化之分。持犯罪化态度的国家设置的赌博罪具体类型大致有:普通赌博罪,常业赌博罪、常习赌博罪、职业赌博罪,开设赌场罪,聚众赌博罪、聚集赌徒罪。对“赌博”的含义,笔者认为“赌博”作为大众化词语被在不同层次上使用,在各国具有不同的内涵和外延,界定很困难,应当结合法律关注的赌博行为的特征去分析认定。进入法律评价视野的赌博行为应当具有如下特征:第一,行为的自愿性;第二,标的财物性;第三,目的的获利性;第四,结局的偶然性;第五,输赢的公平性。  第二章赌博罪侵害的法益。这个问题的讨论直接关乎赌博罪犯罪化的正当性依据,大陆法系国家对赌博罪保护法益的理解主要有以下几种学说:一是危害社会经济生活风气说,二是导致“二次犯罪”说,三是造成他人财产危险说。我国学界关于赌博罪的性质的见解主要有以下几种,一种认为应将其列入财产犯罪,一种认为属于风俗犯,还有认为是带有财产危险的风俗犯,近年来随着赌博罪客观行为形式的复杂化,有学者认为赌博罪侵害的是复杂客体,有人认为该罪客体应当包括公共秩序(风俗)和经济秩序,后者是主要客体,也有新近观点将赌博罪的保护法益定位于国家对博彩业的专营权。以上学说是基于赌博行为对个人和社会的影响展开思路的,各有可商榷之处。笔者认为赌博对个人而言,是对国民积极健康的生活方式的损害,对社会而言则是对社会生活秩序的破坏。笔者将赌博罪的法益界定为侵害了国民正常的经济生活方式和秩序,我国刑法将赌博罪规定在妨害社会管理秩序罪章中扰乱公共秩序罪一节中是恰当的。  第三章赌博罪的构成特征和认定。赌博罪在客观方面和主观方面都有争议点,给司法适用带来诸多不便。客观方面本罪的构成特征有聚众赌博、以赌博为业和开设赌场。刑法303条未明确规定聚众赌博的犯罪主体的范围,致使理论上和实践中产生歧义,聚众赌博是指组织赌博,处罚的只是组织者,应该与赌博必要共犯区别开来,不包括一般参与人。以赌博为业不属于常业犯,操作标准模糊,而且并不侵害他人法益,不宜受刑法规制,应考虑予以除罪化。开设赌场的特点在于行为人可支配在其赌场范围内的赌博活动,支配的目的在于营利。认定开设赌场应具备如下标准:第一,赌场能够为行为人实际控制;第二,赌场内进行的赌博活动处于行为人有效监管之下。赌场范围包括了网络虚拟赌场。赌博罪在主观方面是故意,“聚众赌博”和“以赌博为业”要求“以营利为目的”,“开设赌场”则无此要求。认定是否具有营利目的,应结合以下方面分析:赌博的金额、成员、次数、时间、场所、赌后表现。赌博罪的认定涉及的问题主要有:其一,如何区分罪与非罪的界限?赌博罪与群众娱乐活动的界限,宜采用公安部有关解释。与违法行为的赌博的界限,应结合《治安管理处罚法》对“以营利为目的”和“赌资较大”从严把握。赌博罪的认定涉及的问题主要有:其一,如何区分罪与非罪的界限?赌博罪与群众娱乐活动的界限,宜采用公安部有关解释。与违法行为的赌博的界限,应结合《治安管理处罚法》对“以营利为目的”和“赌资较大”从严把握。其二,赌博中作弊骗取他人财物的行为应当定赌博罪还是诈骗罪?作者赞同多数学者的观点——定诈骗罪,但是在认定时要严格按照诈术的使用是否已经单方面改变了参与人事先约定的规则,并主要以此来获取财物的标准。其三,以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的行为,是否视为赌博行为的延续?笔者的结论是应当以抢劫罪定罪处罚。其四,以赌博的形式行贿受贿的如何认定?笔者认为应当以贿赂犯罪罪定罪处罚。其二,赌博中作弊骗取他人财物的行为应当定赌博罪还是诈骗罪?作者赞同多数学者的观点——定诈骗罪,但是在认定时要严格按照诈术的使用是否已经单方面改变了参与人事先约定的规则,并主要以此来获取财物的标准。其三,以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的行为,是否视为赌博行为的延续?笔者的结论是应当以抢劫罪定罪处罚。其四,以赌博的形式行贿受贿的如何认定?笔者认为应当以贿赂犯罪罪定罪处罚。其五,赌博罪的共犯如何认定?赌场受雇人员中,赌场管理人员和从事与赌博直接相关工作的人员可以认定为开设赌场罪的共犯,为一般参赌者提供高利贷的行为人不构成赌博罪的帮助犯。  第四章赌博罪的立法完善。赌博罪是近年来非犯罪化领域里探讨较多的一种犯罪,笔者赞同普通赌博罪应当除罪化,“以赌博为业”亦应做非犯罪化处理。关于我国赌博犯罪立法完善,笔者提出如下建议:罪名设置上,删除“以赌博为业”,将非法发行、销售彩票的行为独立成罪规定于赌博犯罪之后;犯罪主体上,增设单位为犯罪主体;刑罚配置上,一是根据各种赌博行为的社会危害性大小分别配置法定刑,增加量刑档次;二是明确罚金刑的比例和标准,加大罚金刑的适用。
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