我国《劳动法》对劳动合同中是否可以约定违约金条款并没有明确规定。但是，随着市场经济的发展和劳动用工形式多样化的出现，劳动力流动的广度、深度和程度都有很大变化，“跳槽”现象也层出不穷。针对这一变化，1996年劳动部出台了《关于用人单位职工流动若干问题的通知》，明确了“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。”围绕劳动合同违约金制度，2001年11月《上海市劳动合同条例》和2001年12月《北京市劳动合同规定》形成了“海派”与“京派”的限制型与任意型地方立法的显著差别。《劳动合同法(草案)》第一次审稿和第二次审稿原则上采纳了上海模式。在劳动者和用人单位的力量博弈过程中，违约金往往成为用人单位的杀手锏，尤其是在解除劳动合同的过程中，劳动者往往不得不支付数额极高的违约金。这严重侵害了劳动者的合法权利，违背了劳动法所追求的公平和正义。劳动法调整对象是带有人身性质的社会关系，劳动法先天就是身份法，对双方当事人地位不平等的破解和分析是深入理解劳动法的前提和关键。劳动法的社会法定位对于劳动合同违约金制度有着深刻的影响，它要求以身份不同建立二元的劳动合同违约金制度。劳动合同违约金制度的预防违约、赔偿损失、惩罚违约以及效率违约的制度功能，则决定了劳动合同违约金制度以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为例外的性质，同时也决定了赔偿损失的范围在劳动者和用人单位之间存在区别，用人单位应当赔偿违约因造成劳动者的全部损失，包括间接损失，劳动者仅赔偿因违约造成的用人单位的直接损失。违约金的赔偿性决定违约金不得与赔偿金不得同时适用。劳动合同违约金制度与劳动者辞职权制度，与劳动合同期限制度的协调，以及心理契约理论和忠诚度理论是劳动合同违约金制度设计需要考量的重要因素，通过这些制度和理论的研究试图找到对劳动者倾斜保护与兼顾用人单位利益的平衡点。《劳动合同法(草案)》吸收了地方立法的做法，规定仅限于在劳动者违反服务期和竞业限制约定的情况下，才可以约定劳动者支付违约金，有效地保护了劳动者的合法利益。这一限制型违约金的作法，对于用人单位也是一种简便易行，较为有效的保护合法权益的途径。但是《劳动合同法(草案)》依然没有克服劳动合同期限制度的设计根本缺陷；未确定赔偿责任因劳动合同主体不同而不同的原则；未规定可以对享受特殊待遇的劳动者约定服务期；违约金的数额设定没有充分考虑劳动者支付能力；未明确规定违约金与赔偿金的关系；未规定服务期期限规则；没有注意区分用人单位培训义务和权利。建议建立以不定期劳动合同为主的合同期限制度，将定期劳动合同只限制于特定情形，定期劳动合同中的违约金条款一般来说对劳动者与用人单位平等适用，同时授予法官对劳动合同违约金数额进行调整的自由裁量权，这样可以较为有效地防止用人单位在劳动合同中对劳动者滥设违约金责任的发生。建议根据劳动合同订立时的实际情况，采用以身份为界，劳动者和用人单位分别适用不同的违约金规则。在违约金的条款上，对于针对劳动者违约而约定的违约金，该违约金只能是赔偿性违约金，赔偿额考虑劳动者的基本工资收入和经济状况，采用有限赔偿规则，且用人单位对劳动者造成的实际损害负举证责任。对于针对用人单位违约而约定的违约金，该违约金可以是惩罚性违约金，也可以是赔偿性违约金，赔偿额以全部赔偿为标准。建议立法明确违约金与赔偿金责任在适用范围上不能交叉。为了调动用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇的积极性，建议增加对享受特殊待遇的劳动者也可以约定服务期。服务期的长短，既要有利于人力资源的自由流动，又要兼顾用人单位的利益，建议立法确立培训期或享受特殊待遇与服务期的正比关系。享受特殊待遇的劳动者的服务期不超过其享受特殊待遇期间，接受脱产培训的服务期的最长期限为培训期的六倍。建议立法对用人单位培训进行细化，规定只有超过法定上限，即培训费用超过用人单位职工工资总额的2.5％时的脱产技术培训才可以约定服务期。