接近正义研究

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从古至今,相对于强者而言,弱者在权利受到侵害时,往往无法及时获取救济,即使是在今天发达的资本主义国家,这一现象仍然存在并始终没有得到很好地处理。这就是接近正义所涉及的问题。因此,西方国家在上个世纪中后期开始将其作为重要的问题来进行研究,并取得了一定的成果。中国目前正处于社会转型期,各种社会矛盾冲突加剧,贫富悬殊过大,司法权威有待于加强和完善,社会弱者的权利在救济方面存在很大问题,学界也认识到这种问题的重要性和迫切性,但研究时存在着单兵作战,并没有作为一个"统一的"问题加以研究。  本文以接近正义作为研究主题,目的是说明,在一个社会中生存的每个人尤其是弱者都应享受到应有的服务。基于此种考虑,本文认为,当前面临的迫切问题是,明确接近正义作为一种现实问题的前提下,了解其产生的原因,解决它的理论基础,并通过相应的指标进行衡量,从而可以更好地进行改进。  在内容上,本文除导言和结论外,共分六章,具体安排如下:  西方学术界对接近正义的研究虽经年有余,但其概念本身至今并没有一个统一的界定,本文第一章首先对国际学术界和实务界关于接近正义的概念进行梳理,得出九种典型的界定,并在此基础上,概括出它们的共同点。鉴于接近正义概念本身的开放性以及考虑到中国的现实,本文对接近正义的概念仅从其包含的几个要素进行界定,即4个W:Who(谁接近正义)、What(接近什么,即哪些主体能解决问题)、Which(哪些因素影响接近正义)、How(通过什么方式接近正义)。为进一步明确该界定,本文把接近正义与其有关的几个概念进行了区别,这几个概念分别是法治、纠纷解决机制、接近司法、法律赋权、司法为民等。  对弱者而言,究竟哪些因素导致他们无法有效地实现自己的权利,从而产生了接近正义问题?本文第二章从司法和非司法角度对此进行了分析。在接近正义的非司法方面,主要包括获知法律信息、立法、执法、法律监督、非诉讼纠纷解决机制,在司法方面主要包括法院、费用、法官和律师等方面。这些因素有的间接,有的直接,它们共同构成了弱者无法有效接近正义的障碍。  由于上述原因造成实现接近正义的困难,作为学术研究而言,必须对这些原因进行某种理论解释,以抓住接近正义产生的根本原因。本文在第三章梳理了三种代表性的理论,它们是布莱克、格兰特、批判法学的观点。布莱克认为,接近正义问题之所以存在是因为社会中存在分层,存在富人和穷人,他通过分层这一概念解释了穷人在多种情况下不能接近正义的原因。这种解释把弱者的范围局限于财产的多寡,过于狭隘。格兰特用强势者和弱势者的概念对此进行分析,他从强势者本身、法律程序、法律服务和规则等四个方面分析了弱者不能接近正义的原因。格兰特的解释缺陷在于,他假定规则始终有利于强势者,同时,他的改革策略也是技术性的。批判法学观点中有代表性的是批判女权主义法学和批判种族法学,它们认为,社会中之所以出现接近正义现象,是因为性别和种族压迫的存在,从而造成不平等现象。其缺陷在于过于关注性别和种族,批判性大于建设性。尽管这三种理论有一定的不足,但它们都从不同的侧面为从深层次理解接近正义为何产生提供了思路。同时,它们都渊源于马克思主义或与马克思主义的世界观或方法论有密切联系,由此,本文对马克思主义对该问题的立场进行了介绍,阐明它对当今的意义。  由于接近正义的存在,不论是学者还是实务工作者,在正视该问题存在的同时,所要做的是,应通过各种方式对此问题加以解决。但从法理学角度,首先面临的问题就是,解决接近正义问题必须要给出一个合适的理由,即弱者凭什么要享有一些所谓的"特权"?或者说,接近正义的理论基础和正当性在哪里?这就是第四章研究的问题。本文从平等理论、民主法治理论、正义理论、合法性理论、人权理论等五个方面进行分析。平等理论是指人与人之间的平等,这种平等不受身份、地位、财产、出身、国籍、民族、宗教信仰、性别、年龄、肤色等因素的影响,本文通过基督教理论和自然法理论对此进行论证。同时指出,人类发展到今天,这些理论与现实形成了巨大的反差,因此接近正义问题地解决成为必须。民主法治理论主要是指,由于强者往往掌握权力,并利用权力去侵害弱者,因此,必须通过各种制度性措施对强者的行为进行规制,这便是法治,而要想制定出这些措施,必须通过弱者地亲自参与,这便是民主。民主和法治使得弱者在消极方面免遭侵害的同时,在积极方面可以保护自己的权利。合法性理论是指对掌握国家权力的强者而言,只有让弱者享有一部分权利,才能保证自己治理社会的正当性,才能让弱者服从自己的治理。这种主动的"让步"尽管表面上有利于弱者,但实质上也符合强者的利益,有利于强者的"长治久安"。正义理论是指社会资源(包括司法资源)地重新分配,本文引用亚里士多德和罗尔斯的理论对此进行论证。社会资源的再分配尽管对一部分强者而言缺乏公平,但对整个社会来说,则是正义的。人权理论是指接近正义是弱者的一项基本人权,三代人权理论对应的恰恰是社会中弱者的演化。人权理论为弱者把接近正义作为一项基本的人权提供了理论基础。尽管这五种理论基础本身也存在一定问题,并且它们之间可能互相交叉,在内容上互相重叠,但它们共同为弱者实现接近正义提供了依据。以这些理论为依据,弱者在向国家主张权利以及国家对弱者提供救济时就获得了正当性。  如果从上个世纪中后期西方国家进行的司法改革算起,则接近正义的实践已有近半个世纪,如何对这些实践进行评估,以发现其中存在的不足并进行改进是一项重要的工作,这就是接近正义的测量指标问题。本文第五章对一些学者、组织或研究机构设计的三种指标进行了介绍和分析。它们分别是佛罗伦萨接近正义项目、世界正义项目、蒂堡大学民法和冲突解决制度跨学科研究所制定的指标。这些指标的制定有的发生在上个世纪中期,有的是在本世纪,不同的指标侧重点和目标有所不同,有的是通过客观数据,有的是通过访谈和问卷。每种指标各有自身的优点和不足,有的指标曾指导实践并发挥了巨大的作用。但对于中国而言,这些指标是否切实可行仍是值得怀疑的。因此,本文在这些指标基础上,尝试提出衡量接近正义的指标,它包括客观指标和主观指标。客观指标主要指接近正义的对象及这些对象处理纠纷的结果所包含的数量。具体包括:司法职业者(法院、法官、律师、检察官、公安人员等)、非司法职业者(仲裁员、调解员等)的数量;各种案件的数量(受案率、结案率、执行率);司法方式与非司法方式的比例;公职人员的腐败程度等。客观指标可以说明国家在提供接近正义方面所努力的程度,以及存在的问题。主观指标是指从弱者的角度出发,看弱者自身对接近正义的感觉和看法,可通过访谈或问卷等方式进行。主观指标主要包括:遇到纠纷时采取哪种方式;所花成本;结果是否满意,若结果不满意会采取什么方式;如果通过诉讼解决纠纷,最担心什么等。主观指标说明弱者自身对国家提供制度的评价,从侧面说明国家所提供的接近正义方式上的不足。  本文第六章将接近正义问题转向中国,根据第五章所制定的指标,研究目前的中国在接近正义方面存在哪些问题。第六章首先指出,在中国,如同西方国家一样,接近正义问题同样存在,并且有着不同于西方国家的特点。对此,本文从法律职业与法学教育、保护弱者的立法以及接近正义的方式三个方面,通过大量的数据说明我国政府所做出的努力和取得的成就。其次,本文认为,在这些成绩的背后,是必须要重视的问题,对此,本文从弱者的贫困程度、接近正义的时间、法律职业和法学教育的不平衡性、接近正义的方式(包括立法、司法、非诉讼纠纷解决机制等方面)、公民对司法的态度和司法救助等六个方面进行了说明。因此,既然有问题存在,就必须在正视的同时进行解决。本文认为,我国解决接近正义所具有的理论基础除了第四章列举的几种之外,还有我国特有的理论基础,即中国化的马克思主义,具体包括实质平等;共同富裕;一切权力属于人民;服务大局观等四个方面。最后,本文认为,我国接近正义所面临的问题已不仅仅是一个法律问题,更是一个重要的政治问题。因此,在解决上,不能仅仅拘于小节,应从制度上、从宏观角度出发。为此,本文提出三种可能的解决路径,即落实选举、加强司法机关的独立性以及拓宽和畅通表达渠道。
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