论德沃金对实用主义进路下司法能动主义的批判

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德沃金的法律理论和实用主义进路下的司法能动主义均建立在自由主义传统基础之上,但观点大相径庭:德沃金提出“唯一正确之解”的司法裁判理论,认为法律由规则、原则和政策等要素构成,当规则缺失时应寻求原则的支持,杜绝法官造法行为;而实用主义进路下的司法能动主义以追求实际社会效果为司法审判的主要目的,主张综合考量各种因素,超越法律法规和先例原则,采取各种灵活多变的方法来审理案件。德沃金在建构其法律原则论和法律解释论时,通过与波斯纳的论战,深刻批判了法律实用主义,具体体现为:首先在法律的确定性上,德沃金认为波斯纳没有将道德问题归纳到法律中,任何法官对法律问题的解答均含有道德性的判断,并且只有在共识性的道德基础上法官才能够找到案件的“唯一正解”,同时法官以“内在参与者”身份“建构性的对法律做出阐释”从而使法律成为一个系统性的整体,因此法律具有了确定性;其次,在自由裁量权上,德沃金认为对法官拥有较大的自由裁量权,会造成权力的滥用和法律一致性的破坏;再次,在先例原则上,对先例原则的突破,是对原有法律历史传统的否定,将会使法院做出的判决处于“无根”的正义之上,法官应当对先例解读寻找“隐含的法律”,而不是创造法律;最后,在政策上,司法审判过程中政策要让位于原则,将政策作为裁判的依据会对个人权利造成侵害。无论是德沃金对法律确定性的重构,还是实用主义进路下的司法能动主义对法律确定性的解构,他们的前理解是相同的,即法律应当具有确定性。德沃金所坚称的法律确定性的基础是人类对事物的统一认识,但自前现代到后现代哲学发展表明人类这种统一性认识已不复存在,因此基于这种情形下德沃金唯一正确之解只能在理论上行得通。法律确定性的丧失,并不意味着现实司法审判不存在唯一正确之解。哈贝马斯提出法律是存在于事实与规范之间,法官应当基于一定的前理解来认识事实,通过特定的逻辑形式正确选择规范,这样就能寻求到唯一正确之解。同时,法官可以通过达成“未完成统一的理论协议”来解决原则问题无法达成统一认识的问题,在具体案件中达成一致的结果,从而维护法律的确定性,进而能够做出唯一正确之解的判决。
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