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非法经营罪是国家为保护市场准入秩序而设立的，自设立以来，在立法、司法解释和司法适用中不断扩张，适用范围越来越广泛，成为了“口袋罪”，最主要表现在有“其他”成分的非典型非法经营罪。2001年国家开始实行行政审批改革，不断取消行政审批项目。非法经营罪的适用以行政审批为前提，由于法律的滞后性，行政审批改革中，非典型非法经营罪出现一些适用问题：2016年王力军收购玉米被认定为非法经营罪一案使非法经营罪再次白热化，该案所反映出的就是国家政策与法律法规不同步的情况下非典型非法经营罪的适用问题；鲁潍公司诉苏州市盐务局案反映的是地方法规超前于国家法规的非典型非法经营罪的适用问题；还有于润龙非法经营黄金案反映的是“去审批”后的非典型非法经营罪的适用溯及力问题。本文针对上述问题，以行政审批为视角，尝试研究非典型非法经营罪的限制适用。本文分为三章：
第一章，重在讨论非法经营罪与行政审批的关系。第一节，探讨了非法经营罪的客体争议，得出市场特许准入秩序作为非法经营罪的客体是最合适的。
第二节，界定行政审批的含义与类型。行政审批属于前置性管理手段，在市场经济时代，行政审批应该适度。
第三节，在前两节的基础上，界定何种行政审批可以纳入非法经营罪的规制范围。本文从“国家规定”、“非法经营行为”、“情节严重”的认定出发，界定行政审批的范围为：一、必须被“国家规定”明确认定为具有违法可能性。“国家规定”是全国人大及其常委会或国务院为主体制定的法律法规或规定的行政措施、发布的决定和命令。国务院办公厅制定或转发的文件符合一定条件的可以认定为“国家规定”。国务院授权的通知、行政法规授权的规范性文件不能认定为“国家规定”，但具有与“国家规定”同等的效力。部门规章、地方行政规章和其中规定的行政审批不能被纳入非法经营罪的规制范围。二、必须涉及市场特许准入制度。市场特许准入秩序是非法经营罪的法益，行政审批是国家对特定领域的保护做出的解禁，因此，只有破坏了国家的限制保护制度，侵害了市场特许准入秩序，才能符合构成要件要素。违反市场特许准入秩序的表现就是未取得行政审批许可，而不是未取得营业执照。因此，国家规定的行政审批中，只有违反了市场准入秩序才具有行政违法性，进而才可能具有刑事违法性。三、违反行政审批的后果要达到应受刑法惩罚的程度。未取得行政审批从事经营活动，只是具有行政违法性，如果行政法可以达到惩罚社会危害性的程度，刑法就不应出面，这是刑法谦抑性的要求。
第二章：非典型非法经营罪刑法适用的学理探讨与实证分析。第一节，根据罪状设置，将具有明确性特征的非法经营罪认定为典型非法经营罪，包括刑法第225条第一项、第二项和第三项；具有不确定性特征的认定为非典型非法经营罪，包括第四项和前两项中的“其他”部分。
第二节，从犯罪客体、罪状设置和司法实践三方面论述违反行政审批是非典型非法经营罪的适用前提。
第三节，探讨非典型非法经营罪的实践情况。从司法解释和司法裁判两方面分析非典型非法经营罪的扩张。通过实证研究方法，对案例进行分析发现以下问题：司法裁量中对刑法条文和司法解释进行扩张解释；将刑法条文和司法解释没有明文规定的行为认定为非法经营罪；对兜底条款的认定不清使同种行为适用不同条款；将一般违法行为以非法经营罪规制。从而引出第四节：从空白罪状和兜底条款上限制非典型非法经营罪的适用。
第三章：非典型非法经营罪的适用限制之展开。行政审批改革过程中，出现了三类刑法适用问题：第一节，法律法规与国家政策不同步的非典型非法经营罪适用。表现为两种情况。其一，法律法规滞后于国家政策能否认定为非法经营罪？以王力军非法收购玉米案为典型。经济犯罪具有很强的政策性，政策灵活，法律法规稳定，因此法律法规相对滞后。国家政策鼓励的行为却为法律法规所禁止，应该以法条所保护的法益为依据，审慎适用非法经营罪。其二，缺乏违法性认定的新现象是否可以被认定为犯罪？以广州网约车案和丽凯公司非法经营案为典型。缺乏违法性认定，也就是行为不具有行政违法性，自然便不能具有刑事违法性，这是“法无禁止即可为”的法治基本原则的体现。
第二节，国家立法与地方立法的不同步。具体表现为地方性法规或规章超前于国家法律法规，将国家法律法规没有设定行政审批的行为设定行政审批。以鲁潍公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚案、唐京公司非法经营案、金沙公司非法经营案为典型。此时应该回归到“国家规定”的界定上来，将不符合“国家规定”的行政审批排除出非法经营罪的规制范围。
第三节，“去审批”后的非典型非法经营罪适用。以于润龙非法经营案为代表。“去审批”后，作为构成要件的补充规范认定行为不再具有违法性，在这种情况下应该坚持从新原则，以“去审批”后的补充性规范为前置性依据。
本文的创新：本文以行政审批为视角，结合行政审批改革，系统探讨此环境下非典型非法经营罪的限制适用问题：一、国家政策与法律法规不同步的非典型非法经营罪限制适用，包括法律法规滞后于政策、产生法律法规缺乏违法性认定的新事物两种情况；二、国家法律法规与地方法规不同步的非典型非法经营罪限制适用；三、“去审批”后非典型非法经营罪的限制适用。通过对典型案例的分析，结合现有理论知识，对上述问题提出解决方案，为司法实践作出借鉴：一、国家法规的变化落后于政策变化，法律法规滞后于政策时要认定行为是否破坏市场特许准入秩序，法律法规缺乏违法性认定时要坚持“法无禁止即可为”的原则。二、国家法律法规与地方性法规、规章不同步时，要从“国家规定”的内涵与外延上准确判断地方性法规、规章的法律效力。三、“去审批”后，“国家规定”的适用应该坚持从新原则。
本文的不足：本文研究涉及行政法理论，鉴于笔者能力、学识有限，行文中存在探讨不深刻、说理不充分、理解错误或者偏差的问题，恳请各位老师和读者谅解并指正。
第一章，重在讨论非法经营罪与行政审批的关系。第一节，探讨了非法经营罪的客体争议，得出市场特许准入秩序作为非法经营罪的客体是最合适的。
第二节，界定行政审批的含义与类型。行政审批属于前置性管理手段，在市场经济时代，行政审批应该适度。
第三节，在前两节的基础上，界定何种行政审批可以纳入非法经营罪的规制范围。本文从“国家规定”、“非法经营行为”、“情节严重”的认定出发，界定行政审批的范围为：一、必须被“国家规定”明确认定为具有违法可能性。“国家规定”是全国人大及其常委会或国务院为主体制定的法律法规或规定的行政措施、发布的决定和命令。国务院办公厅制定或转发的文件符合一定条件的可以认定为“国家规定”。国务院授权的通知、行政法规授权的规范性文件不能认定为“国家规定”，但具有与“国家规定”同等的效力。部门规章、地方行政规章和其中规定的行政审批不能被纳入非法经营罪的规制范围。二、必须涉及市场特许准入制度。市场特许准入秩序是非法经营罪的法益，行政审批是国家对特定领域的保护做出的解禁，因此，只有破坏了国家的限制保护制度，侵害了市场特许准入秩序，才能符合构成要件要素。违反市场特许准入秩序的表现就是未取得行政审批许可，而不是未取得营业执照。因此，国家规定的行政审批中，只有违反了市场准入秩序才具有行政违法性，进而才可能具有刑事违法性。三、违反行政审批的后果要达到应受刑法惩罚的程度。未取得行政审批从事经营活动，只是具有行政违法性，如果行政法可以达到惩罚社会危害性的程度，刑法就不应出面，这是刑法谦抑性的要求。
第二章：非典型非法经营罪刑法适用的学理探讨与实证分析。第一节，根据罪状设置，将具有明确性特征的非法经营罪认定为典型非法经营罪，包括刑法第225条第一项、第二项和第三项；具有不确定性特征的认定为非典型非法经营罪，包括第四项和前两项中的“其他”部分。
第二节，从犯罪客体、罪状设置和司法实践三方面论述违反行政审批是非典型非法经营罪的适用前提。
第三节，探讨非典型非法经营罪的实践情况。从司法解释和司法裁判两方面分析非典型非法经营罪的扩张。通过实证研究方法，对案例进行分析发现以下问题：司法裁量中对刑法条文和司法解释进行扩张解释；将刑法条文和司法解释没有明文规定的行为认定为非法经营罪；对兜底条款的认定不清使同种行为适用不同条款；将一般违法行为以非法经营罪规制。从而引出第四节：从空白罪状和兜底条款上限制非典型非法经营罪的适用。
第三章：非典型非法经营罪的适用限制之展开。行政审批改革过程中，出现了三类刑法适用问题：第一节，法律法规与国家政策不同步的非典型非法经营罪适用。表现为两种情况。其一，法律法规滞后于国家政策能否认定为非法经营罪？以王力军非法收购玉米案为典型。经济犯罪具有很强的政策性，政策灵活，法律法规稳定，因此法律法规相对滞后。国家政策鼓励的行为却为法律法规所禁止，应该以法条所保护的法益为依据，审慎适用非法经营罪。其二，缺乏违法性认定的新现象是否可以被认定为犯罪？以广州网约车案和丽凯公司非法经营案为典型。缺乏违法性认定，也就是行为不具有行政违法性，自然便不能具有刑事违法性，这是“法无禁止即可为”的法治基本原则的体现。
第二节，国家立法与地方立法的不同步。具体表现为地方性法规或规章超前于国家法律法规，将国家法律法规没有设定行政审批的行为设定行政审批。以鲁潍公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚案、唐京公司非法经营案、金沙公司非法经营案为典型。此时应该回归到“国家规定”的界定上来，将不符合“国家规定”的行政审批排除出非法经营罪的规制范围。
第三节，“去审批”后的非典型非法经营罪适用。以于润龙非法经营案为代表。“去审批”后，作为构成要件的补充规范认定行为不再具有违法性，在这种情况下应该坚持从新原则，以“去审批”后的补充性规范为前置性依据。
本文的创新：本文以行政审批为视角，结合行政审批改革，系统探讨此环境下非典型非法经营罪的限制适用问题：一、国家政策与法律法规不同步的非典型非法经营罪限制适用，包括法律法规滞后于政策、产生法律法规缺乏违法性认定的新事物两种情况；二、国家法律法规与地方法规不同步的非典型非法经营罪限制适用；三、“去审批”后非典型非法经营罪的限制适用。通过对典型案例的分析，结合现有理论知识，对上述问题提出解决方案，为司法实践作出借鉴：一、国家法规的变化落后于政策变化，法律法规滞后于政策时要认定行为是否破坏市场特许准入秩序，法律法规缺乏违法性认定时要坚持“法无禁止即可为”的原则。二、国家法律法规与地方性法规、规章不同步时，要从“国家规定”的内涵与外延上准确判断地方性法规、规章的法律效力。三、“去审批”后，“国家规定”的适用应该坚持从新原则。
本文的不足：本文研究涉及行政法理论，鉴于笔者能力、学识有限，行文中存在探讨不深刻、说理不充分、理解错误或者偏差的问题，恳请各位老师和读者谅解并指正。