性别认同是个人内心深处对自己性别的认知,因而也被称之为心理性别。通常情况下,个人的性别认同与其出生时的生理性别是一致的,但也存在一部分群体,他们真实的心理性别认同与其生理性别不符,因而产生了生理上的男性认为自己应该属于女性或者生理上的女性认为自己应该属于男性的现象,这些人被称为跨性别者。跨性别群体在许多国家面临不同程度的就业歧视。劳动和就业不仅是人生存的需要,也是个人获得全面发展的基本途径。让跨性别群体享有平等就业权,有利于保障跨性别群体生存权、发展权。因此,就业领域的歧视尤其值得关注。本文的行文脉络与主要观点如下:第一章阐述了我国跨性别群体在职场中遭受就业歧视的现状。跨性别者指一个人在心理上无法认同自己与生俱来的生理性别,相信自己应该属于另一种性别的人。医学界也经常使用性别认同障碍来解释跨性别者。性别认同障碍的形成与生理因素和环境影响因素有关,性别认同一旦形成不会轻易改变的,绝大多数人一生只会保持单一的性别认同。针对跨性别群体的歧视主要包括对其性别认同、性别倾向、性别表达的歧视。社会主流观念对跨性别者的歧视的源头是一种历史、权力、文化习俗等多种因素共同塑造的各种性别范式——男女二元分类标准(性别只有男女两种)、男女性别气质(男性应该刚强,女性应该柔弱)。这种建构过程最终会“隐藏”它的形成痕迹,并且进一步将自己装扮成一种自然状态,最终在权力系统的助力下,成为社会范式。如中国传统文化中道家思想的“阴阳”之说和儒家所提倡的“三从四德”等礼教规范对女性的思想、言谈举止都进行了全面规定,正是这种对两性截然不同的礼教规定、行为规范塑造了男女两性完全不同的性别气质,从而完成了男女性别二分的社会范式构建。跨性别被污名化、病理化是因为跨性别群体的性别表达不符合传统社会观念对其的性别期待。事实上,社会范式对男女两性各自的行为举止有严格的规范,该社会范式认为男性就理应表现得刚强,而女性气质则表现为柔美,并要求社会上的所有人都要遵从。在这样的性别制度下,若是一个女性想要成为男性,或者一个男性想要变成女性,都会被视为其生理性别的“背叛者”而被视为另类。因此,笔者认为,社会建构出的性别范式不应成为跨性别歧视的理由。在第二章中,笔者主要论述了跨性别者平等就业权保障的正当性。第一,就跨性别者平等就业权保障的现实需求来讲,我国目前就业歧视所禁止的范围主要包括七种。性别认同、性别表达都不在其列,正是因为此,在我国第一起跨性别就业歧视案中,法院没有将针对跨性别者不合理的差别对待定性为就业歧视。也就是说,跨性别者无法以其性别认同、性别表达受到歧视为由主张受到就业歧视。所以性别认同、性别表达歧视的法律定性问题亟待解决。第二,就跨性别者平等就业权保障的理论基础来讲,笔者从自由价值理论和平等价值理论两个方面来论证。从自由主义的视野下看,密尔提出“无伤害的自由”原则,认为个人行为只要不伤害他人就有完全的自由,他人和社会就无权干涉。跨性别群体自由地进行性别表达没有侵犯到他人利益,虽然“背叛”了男女二元分类体系,但该性别的男女二元分类本就是社会建构的结果,而非一种“自然”存在。跨性别群体对部分恐同者造成的感情上的“冒犯”不能构成法律意义上的侵害,因此跨性别者表达其真实性别认同的行为属于自由范畴。从平等主义视角下看,其次,对跨性别者的就业歧视违背了罗尔斯的“机会的公正平等原则”和“差别原则”,导致工作机会的分配在跨性别群体与顺性别群体之间显著失衡,形成“马太效应”。综上所述,跨性别者平等就业权的保障有法理正当性。第三,就跨性别者平等就业权保障的价值关切来讲,一方面,对跨性别者的就业歧视与我国宪法以及《世界人权宣言》所主张的人权原则相悖,侵害跨性别者的人格尊严权;另一方面,歧视跨性别群体不仅会给跨性别劳动者本人带来损失,还会给雇主与社会带来一笔不小的经济损失。第三章阐述了跨性别者平等就业保障的域外经验。国际立法实现了对固有性别范式的超越,体现了性别多元化的立法趋势。澳门在就业领域内立法禁止性倾向歧视。台湾在就业和教育两个领域内禁止基于性别认同、性倾向的歧视行为。香港目前还没有出台涉及禁止性别认同、性倾向歧视的法条。美国联邦最高法院在Price Water house v.Hopkins案中,将“性别歧视”扩大解释为“与性别有关的歧视”,实现了对跨性别群体的保护。在第四章中,笔者构想了我国跨性别者的平等就业保障制度。第一,修改现行有效的《中国精神障碍分类与诊断标准》(CCMD-3),实现医学上跨性别的去病化;第二,通过影响性诉讼引起社会对跨性别者的就业权益的关注,为后来的案件提供参考依据、维权依据,加速推动制度革新。第三,建立跨性别者平等就业权的法律支持体系,有以下三种方式:(1)可以通过司法解释,将“性别歧视”扩大解释为涵盖性倾向、性别认同与性别表达的歧视;(2)出台《中华人民共和国反就业歧法》,明确禁止歧视跨性别者的性别认同与性别表达;(3)修改《就业促进法》,将性别认同、性别表达、性倾向列为《就业促进法》的歧视禁止事项。针对跨性别群体的平等就业权限度问题,笔者认为,要判断对跨性别者的差别对待是否构成就业性别歧视可以通过以下两个步骤进行判断:首先,判断差别对待的事由是否构成“真实职业资格”,如果构成“真实职业资格”,则不构成就业歧视;若差别对待的事由不构成“真实职业资格”,则进行第二个步骤的判断,进行合目的性分析,考察雇主的差别对待事由是否与立法目的相违背。若差别对待的事由虽然不构成“真实职业资格”,但是符合立法目的原则,则不构成就业歧视,其中,可以作为符合就业歧视立法目的的差别对待行为可以源于以下几个原因:基于生理性别特征的要求、庄重性和保护隐私的要求、其他地区的习俗或者法律的要求、维持性别真实性的要求;若差别对待的事由虽然不构成“真实职业资格”,同时也不符合立法目的,则构成就业歧视。