我国外观设计专利初步审查过程中不做检索,只进行形式审查,即做出是否授权的决定。《专利法》第二十三条的实质审查主要发生在狭义的确权阶段。第三次修正后的专利法律、法规及配套规章《专利审查指南》已经适用了近十年,虽然确权标准一直在提高,但是实践表明有很多地方的规定原则性较强,实操性较差,比如,判断主体范围、涉案专利与对比设计的对比考虑要素、组合方法、判断方式都没有明确的规定,导致确权过程中主要依靠审查员或法官的主观判断,判断的客观性、结果的确定性是亟待解决的问题。随着《专利法》第四次修正已经拉开了序幕,本文笔者对外观设计专利确权过程中涉及到争议比较大的几个问题发表一点粗浅的认识。正文主要以确权过程中涉及的几个重要元素为主要内容,分为三个部分:第一部分介绍了外观设计专利确权基础知识,主要从外观设计专利、确权程序、确权基准、以及确权程序与基准的关系,对外观设计专利确权的基本概念进行阐述。在外观设计专利部分重点介绍其保护含义,在确权程序部分主要阐述申请审查授权、复审、无效宣告和行政诉讼程序的相关内容,在确权基准部分主要列举判断主体、设计空间、转用组合手法启示和新颖性创造性判断方式等确权基准的概念及作用。本部分内容以基础法律概念介绍为主,为后续章节开展相关内容的分析和论证奠定理论基础。第二部分介绍了确权过程中判断主体、设计空间、转用组合手法、判断方式存在的问题。判断主体存在的问题是人群范围没有统一标准,及其知识水平缺乏客观基础。设计空间存在的问题是评定参考因素缺乏法律依据。转用组合手法存在的问题是按照结构还是设计要素组合需要进一步明确。判断方式存在的问题是整体观察、综合判断方式缺乏详细的指引。第三部分介绍了确权过程中判断主体及其认知能力的改进方法,提出使判断主体的认知能力更客观、可视的方法。介绍了设计空间的规定及适用方法。虽然在《专利法》及《专利审查指南》中没有明确规定确权过程中需要考虑设计空间,但是在外观设计专利无效及外观设计专利行政诉讼审判实践中已经考虑设计空间因素,有必要明确其适用标准。介绍了转用、组合技术启示标准不明确的问题及对其进行的完善构想,转用、组合方式及技术启示的尺度把握一直是“创造性”判断中的核心,有必要进一步的明确标准。介绍了“整体观察、综合判断”的判断方式完善构想,由于外观设计与发明和实用新型保护技术方案不同,在综合各种因素后,提出了适合外观设计保护的具体判断步骤。