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医疗行为的施行应当考虑病人的意思决定。除了特别的例外情况,医师有法律义务说明诊断结果、治疗方案、预后、利益和风险等信息,协助病人做出适当的医疗选择。这就是医疗伦理、医事法律的知情同意原则,强调了病人同意和医师的说明义务对适法的医疗行为的重要性。医师没有征询病人的意思决定,或者违反了病人的明示拒绝所施行的专断医疗行为,是否可能追究刑事责任,刑法理论存在争议。通常认为,像外科手术、麻醉、放射治疗这些对身体有着明显危险的医疗行为,即便是符合医疗技术准则并取得了积极的治疗效果,也可以被认定是故意伤害,多数以被害人同意、推定同意、紧急避险阻却违法,而医师的说明义务是有效同意的前提条件。但是,前述说理是有疑问的。
文章分四章对专断医疗行为所涉及的刑事责任问题进行研究:
第一章讨论了专断医疗行为对同意原则的违反。伤害罪规定保护的是社会评价标准确立的身体健康利益,没有意思决定(支配)的内容。就专断医疗行为而言,如果是取得了良好的效果,对病人的身体利益有着维持、改善的作用,即便是以“一样都用刀,一样都有伤,一样都见血”方式实施的,依整体的观察并没有伤害结果的发生,就算是没有了病人同意也不符合伤害罪构成要件。但是,如果专断医疗行为遭遇失败,完全没有积极疗效,或者只是小部分地取得效果却让病人负担了严重损害的情况,对病人的身体利益非但“无益”反倒是“有害”,就要医师对危害结果负责,而病人同意阻却违法性。
第二章讨论了专断医疗行为对知情原则的违反。说明义务的法律效果是怎样分配医疗风险的问题,其刑法意义是为了取得有效同意,而阻却医疗伤害的违法性。医师没有适当履行说明义务而导致同意无效,“忘记了说明”、“有意不作说明”的情况都是过失,如果注意义务的违反与损害结果有相当因果关系,就可能成立过失犯罪。如果是拥有执业资格的医师所为,不构成医疗事故罪,如果是没有执业资格而擅行医疗业务者,是非法行医的特殊情况。
第三章讨论了无须知情同意的医疗行为。医师、医疗机构对危重病人有紧急救治义务。如果在危急情况前的病人和家属断然拒绝医师决定施行的紧急救治措施,医师的急救义务就与取得知情同意的义务发生了冲突。救,可以阻却违法,不救,反倒是有触犯刑律之虞。能够知道是紧急救治义务的强度较大,而取得知情同意义务的强度较小,应该选择强度较大的紧急救治义务加以履行。而作为问题的另一面,医师放弃紧急救治义务是选择错误,这一刑事责任的追究是可能的,但也是被严格限制的。
第四章讨论了医疗行为的正当化条件。医疗行为的正当化条件的设立,与对“医疗行为”、“正当化”、“病人同意”、“业务行为”的理解是密切相关的。专断医疗行为能够实际构成犯罪追究刑事责任的,除了那些欠缺治疗目的的选择性医疗,以及欠缺适应性、安全性的临床试验,确实是较少。不过这也是对刑法现行规定进行解释的结论,也体现了刑罚的克制态度。