预售商品房转让,指的是预售人将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给预购人,预购人交付定金或购房款,并在未来确定的日期将预售房屋交付给预购人的一种法律行为。长期以来,我国立法对预售商品房转让的定位不明。预售商品房转让具有较大的投机性,可能产生“泡沫经济”。特别随着按揭方式的盛行,众多的预售商品房转让发生在按揭贷款的过程中,贷款银行的介入使转让更为错综复杂,在我国个人信誉度普遍偏低和缺乏资信评估中介的情况下,银行很难对借款人资信做出准确评价,很可能危及金融信贷安全。但也另一方面事实也证明,随着房地产业的迅猛发展,预售商品房转让的数量在急剧攀升,它对房地产市场的繁荣起到了巨大的推动作用。与此同时,相关的纠纷大量出现,如果缺乏统一的立法指导,由地方“各自为政”,不仅会导致法律权威性的难以树立,而且也会抑制房地产业的健康发展。所以,对预售商品房能否转让进行立法,已成为我们当前立法亟待解决的问题。预售商品房转让,从民法理论分析,转让并非是现实的物权,而是一种债权或 1<WP=4>债权债务以及所有权之期待权。根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同,转让的法律性质分别是债权让与和债权债务的概括转移。综观各国的立法体例,对债权转让大多持许可态度。由于我国大多数预售商品房转让是发生在向银行按揭贷款的过程中,转让难免牵涉到方方面面的利益,由此带来了各方面的阻力,尤其是预售人和贷款银行。所以,本文用大量篇幅分析了预售人和贷款银行在预售商品房转让中影响力的大小。具体而言,在按揭过程中,预售人的身份是债务人和连带责任保证人,其无论以何种身份出现,除非有特别约定,否则不影响转让效力的发生,但未经预售人同意的转让,预售人将不再对银行承担偿还贷款的连带保证责任。而银行,因我国意义上的“按揭”本质上仍属于抵押权范畴,所以其是集贷款人和抵押权人于一身,作为贷款人,当借款人(预购人)转让其债务(偿还贷款)时,必须得到银行的同意;而作为抵押权人时,根据抵押权的理论,银行并无权利阻止作为抵押物的预售商品房的转让。预售商品房转让本质上是债权转让,在现实的所有权实现之前,就会存在预购人将所购商品房再行转让给第三人的可能,法律虽有违约制度加以保护,但受让人取得预售商品房所有权的交易目的将无法实现。借鉴各国立法以及我国商品房预售登记制度,预售商品房转让登记的性质也应定性为预告登记,登记的目的是使被登记的请求权产生物权效力,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他和对抗效力。此外,本文还着重分析了商品房预售登记和商品房转让登记的效力问题。在预售商品房转让的过程中,不仅要明确预售人、预购人、受让人、银行等各方主体权益所在,而且更重要是分析转让给各方带来的风险。显然,在预售商品房转让过程中,银行是最大的风险承担者,其风险主要来自于借款人的信用风险、抵押物的价值风险、抵押权的实现风险、贷款利率风险、房地产市场风险等等。针对以上风险,文章提出我国应尽早建立完备的个人信用评估机制以及信用档案;银行在预售商品房抵押贷款中引入“立即到期条款”;政府参与个人住房抵押贷款保险业 2<WP=5>务;充分发挥商业保险公司的作用等等对策。与此同时,文章还对预售人、预购人以及受让人在预售商品房转让中将会面临的风险进行了充分的论述,对如何有效地防范提出了一些建议。随着近年来银行“转按揭”业务的实施,预售商品房的转让逐渐变得简单易行,银行、预购人、受让人三方从转让中获益非浅。所以,无论从法理分析还是实践需要,立法对预售商品房转让都应持肯定和宽容的态度。在肯定的立法前提下,将预售商品房转让限制在合理的范围内,防止过度投机,同时不断完善登记制度、信用评估制度以及转按揭制度,从而引导预售商品房转让健康地发展。