所有人抵押权研究

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信用是交易的前提,而抵押是担保之王。抵押权制度被大量的应用于经济交易活动中,而由于经济活动的复杂多样化,往往会导致所有权人与抵押权人身份的重叠,于是所有人抵押权作为特殊的抵押权应运而生。本文通过考察该制度的发展及各国的制度构架,对所有人抵押权确立的基础、本质、构成及效力,作了较为深入的论述。结合我国的现实情况对实施所有人抵押权制度的法律环境进行考察,探讨所有人抵押权制度在我国实施的可行性,最终提出适合我国的所有人抵押权制度的结构设计和立法建议。 全文由三部分组成。 第一部分从所有人抵押权的产生、发展入手,探讨所有人抵押权确立与发展的原由,并在此基础上,通过对所有人抵押权性质学说的评析,阐明了所有人抵押权的本质。 所有人抵押权制度发端于古罗马法,历经了狭义所有人抵押权立法主义到广义所有人抵押权立法主义的发展过程。在古罗马法中,所有人抵押权制度是作为在所有权与抵押权发生混同时,防止不公平效果发生而设置的例外性制度而存在。以法国为主要代表的狭义所有人抵押权,继承了古罗马法的立法模式。此种类型的所有人抵押权是适应当时的社会经济发展的,其实质属于保全抵押。以德国法为典型代表的广义所有人抵押权,则是立法为适应资本主义社会经济的快速发展及对融资的最大化需求而逐渐丰满起来的,其实质属于投资抵押。因此,除抵押权自身的次序性是所有人抵押权产生的内在基础外,民法上的公平原则与社会经济的迅猛发展也是其确立的重要诱因。 所有人抵押权制度在各国立法上风格迥异,在性质界定上,学者们也众说纷纭,在对各学说进行评析的基础上,笔者认为,将所有人抵押权的性质界定为所有权,可以很好的解决所有人抵押权作为一种特殊的“抵押权”而与担保法理论乃至民法理论的冲突。其一,其作为一种变态的所有权权利形态,其本质仍然为所有权,可以很好的解释为何在同一物上除了所有权以外,另可以存在其他形式的权利,达到与传统民法理论的衔接;其二,其作为一种变态的所有权权利形态,可以说明原始所有人抵押权的成立、不保有债权的所有人抵押权的成立并不违反抵押权从属性特征。达到于传统担保法理论的和谐。所以所有人抵押权是所有权的一种变态形式,是披着特殊抵押权外衣的所有权。 第二部分通过对我国所有人抵押权立法现状的分析,参照国外成熟立法例,重新设计了我国的所有人抵押权制度。 首先,笔者认为我国应当承认原始的所有人抵押权,并指出了原始的所有人抵押权的构成要件。基于我国目前的法律体系与经济发展的背景,承认在被担保债权未成就或所有人自行设定抵押权的情况下成立原始的所有人抵押权,但暂时不赋予原始的所有人抵押权以流通性,即在立法上暂缓抵押证券的实施。原始的所有人抵押权的成立要件因成立的原因不同而有所差异:当抵押权所担保的债权未成就时,其成立要件为所担保的债权未成就,并且抵押权己为登记。此时,可直接依照法律的规定而成立原始的所有人抵押权,不必到登记机关变更登记;在以所有人的意思成立原始的所有人抵押权的情况下,只要所有人有成立该抵押权的意思即可,但因此种所有人抵押权的成立并非依照法律的直接规定,因此,为了赋予其物权的公示公信力,所有权人必须到登记机关为登记行为才可。 其次,笔者认为我国应放宽后成的所有人抵押权成立范围,并指出了后成的所有人抵押权的构成要件。所有人抵押权的存在理由是为了阻止后次序抵押权的升进以维持公平,那么,《最高人民法院关于(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第77条仅规定只有因馄同的情形才可以成立后成的所有人抵押权的做法,就值得商榷了。被担保债权消灭、抵押权的绝对抛弃、债权人不明也都可能导致不公平后果的发生,理应被纳入到后成的所有人抵押权的成立范围之中。后成所有人抵押权的构成要件可以分为实质要件与形式要件,前者为抵押权必须事先合法有效的存在,并出现上述的几种法定情形;后者因在登记簿上对于同一物的所有权与抵押权同归一人的情况记载得己十分明了,因此,后成的所有人抵押权的成立并不以登记为生效要件。 第三部分是在前两部分的基础上,对我国应确立的所有人抵押权的效力进行论述。由于不论原始的所有人抵押权,还是后成的所有人抵押权,都可以划分为保有债权的所有人抵押权与不保有债权的所有人抵押权,同时能够更好的分析在所有人抵押权下债权对抵押权的影响,该部分将所有人抵押权划分为此两种类型来剖析它们得效力。 第一,保有债权的所有人抵押权的效力。所有人抵押权可随附债权一同转让,从而实现所有人对其抵押权的处分,包括所有人抵押权的让与、权利设质与抛弃。所有人亦可通过变更、让与和抛弃抵押权次序来实现对抵押权次序的处分。所有人处分抵押物的权利并不因抵押权的存在而丧失。由于所有人在取得所有人抵押权时,仍保有债权,因此,所有人按其抵押权应有优先受偿权,在破产过程中,其亦应享有基于抵押权的别除权。由于所有人抵押权是所有权的一种变态
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