投资者和国家争端解决(Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS)在最初的机制设计时,其公法性所忽略,裁决结果严重不一致,未对案件公正裁决形成有效的制度约束,ISDS改革势在必行。而建立ISDS上诉机制将解决ISDS公法性缺失导致的裁决合法性问题,回应裁决不一致引发的对裁决效力性的质疑,弥合不同立场之间的对立和断裂。ISDS上诉机构应是具有一定司法性质的常设机构,其设计应结合当事人合意的自治性、开放性、灵活性与常设机构的公法性、规定性、稳定性。ISDS上诉机制的建立可以通过多边条约设立机构和双边条约选择适用相互分离,最大限度地增加机制的可接受性和统一性。ISDS上诉机制的功能体现为两方面,一方面,上诉机制将弥补ISDS公法性的缺失,具体指:一是上诉机制呼应了公法在投资争端解决中的地位变化。二是上诉机制与ISDS公私混合性质的契合。三是上诉机制对ISDS比较公法解释的增强。四是上诉机制与合法性审查的公法价值取向。五是上诉机制与投资公法治理目的的融合对国际法治和国内法治治理产生双重促进作用。另一方面,上诉机制将促进ISDS裁决一致性。上诉对仲裁裁决的审查功能、上诉机制性质对仲裁庭的影响、上诉机制对ISDS仲裁松散机制的控制,将会促进法律统一适用。ISDS上诉机制的建立具有可行性,其所面对的理论障碍、现实障碍和制度障碍可以逾越。首先,ISDS上诉机制的理论障碍可以逾越。一是统一实体法与ISDS上诉机制的关系并非单向度和顺序性的。尚未形成统一投资实体法制并不影响机制性结构和程序性规则的建立,而上诉机制将促进统一实体法制在实践过程生成的进度。二是仲裁终局性并非国际投资仲裁的首要追求和绝对原则。基于ISDS异于传统商事仲裁的特殊性质、正当性的优先选择以及国内与国际仲裁上诉机制的实践先例,上诉机制有突破一裁终局的理论基础。其次,ISDS上诉机制的现实障碍可以逾越。投资法正在经历着广泛的、系统性的、体制性的结构转型和内容变迁,发展中国家、发达国家、投资者和非政府组织的利益价值和主张存在差异和冲突,利益考虑逐渐复杂化和多重化,为上诉机制的建立提供了现实的可能性。虽然USMCA协定极大地限制了ISDS适用的范围,并且美国将以该协定作为范本与相关国家进行谈判,导致国际投资阵营面临更大的张力,但是一个灵活的上诉机制,将会对各国争端解决机制的选择产生潜移默化的影响,并可能成为未来国际投资争端解决机制改革的有效路径。第三,ISDS上诉机制的制度障碍可以逾越。在多边框架下达成谅解或者备忘录以建立上诉机制,而是否接受上诉管辖是个案任择机制。根据维也纳公约第41条规定以ICSID为基础建立上诉机制有制度、规范和机构的三重便利性。ISDS上诉机制的制度安排,应该有利于提升机制的可接受性和促进机制功能的发挥。在规则设置上,应平衡当事人意思自治对程序和规则的合意与上诉机制司法性和集权性的控制,尽量减少时间和费用的代价。首先是上诉机制的仲裁庭组成。应设置常设仲裁庭,仲裁庭成员也为常任,且具备担任国内“最高司法官员”的任职资格、法律和国际投资以及国际投资条约方面的专长,并对其加以不同于商事的、更高标准的、含公共利益考量的道德准则。经济激励上应以固定的基本聘任费用和浮动的案件处理费用相结合,为仲裁员公正履行职责提供保障。其次是上诉机制的时间控制。一是限缩选定仲裁员阶段的时间。二是限制提起挑战仲裁员的时间并明确中止标准。三是控制正式仲裁程序的时间。明确和提高延长审理期限的标准,确定程序结束节点,限制裁决撰写期限。再次是上诉机制的费用分担。一是通过优化程序规则,形成对当事方利用程序进行拖延的制度限制,二是通过费用分配机制,实现对不当利用程序者的自我限制。针对一些诉讼能力极弱的发展中国家和中小投资者,可以考虑诉讼费用的减免缓。上诉机制的程序设计,需要为裁决规则提供持续性和一致性的机构支持,需要考虑公法与私法、意思自治与司法性权力、公正与效率之间的平衡。首先是立案审查。进入上诉正式审理程序之前,应该对案件进行立案形式审查。其次是上诉审理。审理范围应该包括事实审查,并仅限于严重的事实错误,而非进行全面事实审查。上诉机制的法律审查应限定为明显的法律错误,并限定为运用某种法律解释时的适用错误。第三是裁决与执行。上诉机制可以维持、撤销和改判初审裁决,但无发回重审权。发回重审意欲达到的制度功能,赋予上诉机制事实审查权就可以实现。上诉裁决应为终审裁决,也为执行的最终效力依据。最后是对接受上诉机制的国家,可以考虑以上诉机制代替撤销机制。上诉机制审查的实体和程序兼备的范围将包含撤销机制的程序审查范围,且增设上诉机制的时间和费用将与撤销机制折抵。中国涉及ISDS上诉机制的双边和区域协定极少,且只对上诉机制进行了概括性的描述,未涉及具体安排,但可以预见未来的谈判中将会更多地涉及到上诉机制。针对美国与墨西哥和加拿大签署USMCA协定并试图将这一当前覆盖内容最广泛的贸易协定作为未来双边贸易谈判的模板,重塑国际投资贸易规则、将中国排除在外的倾向,中国必须改变以往的与发展中国家一致的观望态度迅速选择尚未被美国封锁的突破口,避免回旋的余地和空间将被迅速压缩。上诉机制也是UNCITRAL、CIDS、OECD等国际组织讨论ISDS改革的重要议题,相关国家提出了ISDS及其上诉机制的总体持积极或者开放性的意见和态度,为中国选择争端解决规则提供了重要参考和支撑。中国有继续发展和接受并以上诉机制引领区域投资规则、突破美国意图主导的投资争端解决规则的空间和机遇。中国应继续积极参与ISDS及其上诉规则的制定,积极参与ISDS及其上诉机制的研究与探讨,在目前的形势下,在亚太区域及美国尚未以USMCA范本谈判涉及的区域着力,并加快发挥“一带一路”区域投资争端解决规则的引领作用,在未占之地取得先机。诚然,并不排除中国在实践中将会选择其他路径以实现对“一带一路”区域争端解决方式的引领,而中国以“一带一路”区域为切入点,以ISDS上诉机制引领投资争端解决规则,是寻求美国主导的、意图排除中国的投资规则的重要出路之一。中国可通过参与上诉机制规则的制定增加国际规则治理话语权,引领投资争端解决机制的进一步发展,以更加积极的姿态来应对美国意图主导的国际投资规则大变局。当然,论文并未意图提出一个完美的机制以解决ISDS存在的所有问题,并且也承认该机制会引发一些附随性问题。事实上,任何机制的建立都会面临这样的质疑。而论文意在针对ISDS改革提出一个可选择的路径,并对如何在该路径取得进展勾勒出初步的路线图。