本文针对司法实践中存在的量刑情节真伪不明、过分适用的泛化问题,对量刑情节理论进行了梳理。发现,量刑情节泛化的直接原因是没有正确识别和适用量刑情节的方法,而方法缺失的根本原因是因为量刑情节定义不周延、内涵不准确,并对量刑情节本质特征把握不准,特别是对量刑情节与刑罚根据的关系把握不清所至。因此,本文从量刑情节随刑罚根据演变的历史入手,对量刑情节的本质特征、量刑情节概念、量刑情节识别和量刑情节的基准刑问题逐一进行了探讨,在已有研究成果的基础上,形成了较为系统全面的量刑情节知识体系。第一章量刑情节随刑罚根据演变的历史。认为量刑情节现象不是从来就有。在刑罚初始的报复刑时代,刑罚的裁量仅以犯罪造成的客观损害后果为根据,量刑与定罪同时完成,没有现代意义上的量刑情节概念。但在报复刑实施的后期,人们逐渐认识到刑罚具有的预防遏制犯罪效果,由此,衡量惩罚的标准开始考量预防犯罪的需要,使定罪与量刑产生分离,量刑情节现象从此走进刑罚历史的舞台,刑罚就此进入威慑刑时代。威慑刑主要根据犯罪人的主观恶性和刑罚对社会的威慑需求进行裁量,量刑情节包括体现犯罪之恶的量刑情节和体现预防之效的量刑情节两部分。威慑刑时代量刑情节具有启蒙性、酌定性和主观性的特点。随着历史由中世纪步入近代,刑罚终于告别重刑威慑主义时代而跨入初步合乎理性的等价刑时代。这一时期量刑情节现象发生了明显的变化。这种变化,与报应对犯罪的客观评价向威慑对犯罪的主观评价、再向等价对犯罪的价值评价的单线变化不同,它是一种由报应向威慑、再由威慑向等价的双向包容性变化,是一种扩张性的变化。等价量刑情节主要包括与等价刑思想相适应、被等价刑所保留的威慑量刑情节和体现等价刑思想的等价量刑情节两大部分,具有多元化、客观化、和规范化特点。再至19世纪未20世纪初,刑罚重心由对犯罪的等价报应与等价威慑转向对犯罪人的隔离、教育、感化与改造,以个别预防犯罪为目的的矫正刑应运而生。矫正量刑情节的特点表现为主观情节回归、关注未然情节、已然犯罪淡化的特点。但矫正刑的裁量因背离了公平正义的初衷,特别是最先实践矫正刑的西方国家出现的累犯率不断上升的事实,宣告了矫正刑的失败,世界性的刑法改革运动随之将刑罚推向了折衷时代。折衷时代的量刑情节充分体现了折衷性的特点。在系统论的指导下,折衷刑首先对一路走来的报应刑、威慑刑、等价刑和矫正刑进行了理性的反思,重新在一体化刑罚的框架内设置曾在各个时期表现出合理性、至今仍具有一定影响力的刑罚理论,使刑罚奠基于单纯的社会报复与道义报应统一于法律报应的报应理论之上的同时,考虑矫正和犯罪人回归社会的需要,各种刑罚理论指导下的量刑情节也在折衷刑体制下被重新审视。虽然折衷时代的刑罚思想体现了系统化和折衷化的需要,但在量刑情节方面的变化特点并不具有折衷性,而呈现出成熟性、说理性、偏极性和离散性的特点。量刑情节随刑罚根据演变的历史说明,一是量刑情节的选择必须符合刑罚根据的要求。离开刑罚根据的约束,量刑情节就失去量刑的理由。二是量刑情节的内容具有时代性。以某一历史时期的量刑情节内容来定义量刑情节概念都将具有局限性。第二章量刑情节的本质特征。从量刑情节发生的过程来看,量刑情节首先具有功利化特征。量刑情节是受报复刑自然产生的预防犯罪效果的启示而进入刑罚裁量的视野。从这个角度讲,量刑情节的出现是刑罚功利化的重要标志,没有刑罚的功利化,就不会有量刑情节出现。功利化对量刑情节的影响是非常广泛的,作为量刑情节功利需要,功利化影响着量刑情节的判断标准；作为量刑情节功利的选择,功利化影响着量刑情节的具体内容；作为量刑情节功利的实现,功利化影响着量刑情节的功能发挥；作为量刑情节功利的扩张,功利化的量刑情节带来量刑情节的边缘化现象,以至出现泛化趋势。因此,量刑情节对功利的需求必须十分谨慎。其次,量刑情节具有符合刑罚根据特征。刑罚根据的每一次变化,量刑情节也随之发生结构性的调整,刑罚根据是量刑情节发展变化的决定因素,也是衡量量刑情节作用大小的基准要素。第三、量刑情节是量刑个别化的根据。量刑个别化的主要根据就是量刑情节对具体犯罪行为的区别对待。量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个层次的法定刑时,法院应当根据刑法规定的情节选择法定刑,在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下,量刑情节便是直接决定宣告刑的依据。量刑情节因具体个案的不同而使个案被施于不同的刑罚处罚。第四、量刑情节具有相对的法定性。量刑情节的法定性问题一直争持不下,争议的焦点主要集中在酌定量刑情节是否具有法定性的问题。反思酌定量刑情节法定性争议的原因我们认为,依据相对罪刑法定主义,法定性应当是相对的法定关系,这种相对性是以符合法律规定的情节关系要素为存在条件,符合某一法律规定的酌定量刑情节关系要素的事由就是某一法定的酌定量刑情节。第五,量刑情节是定罪情节之外情节。量刑情节因定罪与量刑分离而产生,根据一事不能被重复评价的原则,某一情节在定罪中被评价后就不能再作为量刑情节。即使在一些交叉情节中,出现了定罪中被评价而后又出现在量刑活动中的情节表象,只是因为一情节包含有可分为定罪与量刑的两部分,并不是一个情节被重复适用于定罪与量刑两个环节。第三章量刑情节的定义重构。首先,提出了量刑情节自在的观点。认为量刑情节不因它物或它在而被存在。量刑情节作为一种自在的情节事由,是不以人的意志为转移的,法官不认定已存在的量刑情节只是说明法官认定发生了错误,并不能否认该情节的自身存在。量刑情节只能是被发现,而不能被创造。理解量刑情节的自在,对量刑情节概念定义和量刑情节的运用都具有重要的指导意义。从量刑情节概念定义来看,量刑情节不因它物而被存在,是自己决定自己的存在。因此,以犯罪成立作为量刑情节存在的前提显然与量刑情节的自在相矛盾,认为在被告人不认罪的案件中无法将定罪与量刑程序分开的观点也是没有认识到量刑情节自在的本质。其次,提出了量刑情节变化的观点。量刑情节变化主要是内容的变化,是在新的刑罚理论指导下,量刑情节自身不断充实完善的过程,是扬弃的过程。一方面,量刑情节随着刑罚根据的发展经历了三次大扩张过程,另一方面,量刑情节的变化还将一些不适用的情节排除出量刑情节范畴。包括个别量刑情节被转化为定罪情节,少数量刑情节因不适应新的刑罚理论而不再作为量刑情节适用。量刑情节变化要求我们以发展的眼光看待量刑情节现象,每一历史时期的量刑情节都包含有不同的具体内容,我们既不能用历史上过时的量刑情节内容来代替现在的量刑情节内容,也不能用现存在量刑情节内容来代替过去的内容。第三、分析了量刑情节的环节。量刑情节概念的环节,也就是构成量刑情节概念的各个必然组成部分。以属加种差的逻辑思维来看,“情节”是量刑情节的属概念,符合刑罚根据要求、实现量刑个别化目的、法律相对规定性和非定罪情节是量刑情节的种差。最后,根据各种差在量刑情节概念中排序情况,给出科学的量刑情节定义,认为：量刑情节就是为了实现量刑个别化需要,以刑罚根据为标准选择的,由法律相对规定的,决定着具体刑事案件刑罚裁判结果的非定罪情节。第四章量刑情节的识别方法。首先,对量刑情节需要识别的原因进行了分析。认为量刑情节相对法定性使法定量刑情节被酌定化,酌定量刑情节被模糊化,使量刑情节识别的法律依据相对缺乏；量刑情节功利性使识别带有深厚的主观色彩；量刑情节必须符合刑罚根据使识别具有很强的技术性,特别是量刑情节与刑罚根据相符合的关联程度难以把握、相符的连接点选择具有价值判断特点、多功能量刑情节的刑罚根据发生矛盾冲突都增加了识别的技术难度；量刑情节与犯罪情节可以相互转换的特点使量刑情节识别具有迷惑性。其次,根据量刑情节构成要素要求,运用法律逻辑方法,从可操作性角度,提出识别某一特定量刑情节的方法步骤：第一步判断是否符合刑罚根据要求；第二步判断否具有法律明确规定；第三步判断是否在同类犯罪不同个案之间具有区别性；第四步判断是否属于非定罪情节。最后,对当前争议比较大的民愤、社会形势、刑事政策情节,运用构建的识别方法进行了具体地识别检验。第五章量刑情节的基准刑。量刑情节在被识别后,如何在司法实践中发挥作用,关键的就是基准刑问题。我国最高人民法院从2009年6月1日起开展了量刑规范化试点工作,下发了以基准刑为核心的《量刑指导意见》。但从基准刑的内涵及各种量刑情节的刑罚根据来看,以基本犯罪事实为根据的基准刑存在着内容和结构的不合理性。《量刑指导意见》规定的基准刑,是以基本犯罪事实所应判处的刑罚量为内容、由量刑起点和增加刑组成、体现刑罚目的对基本犯罪事实的全部需求、是基本犯罪事实应判处刑罚量的审判经验值,是区别于量刑基准概念的新概念。分析《量刑指导意见》规定的基准刑的刑罚内容可以发现,基准刑首先体现为报应刑,其次包括了一般预防目的的功利刑,在起点刑存在一定幅度的情况下,包含了小部分特殊预防目的的刑罚内容。进一步分析发现,因基本犯罪事实对量刑情节具有质的影响关系,是决定着量刑情节存在与否的根据,《量刑指导意见》规定的基准刑符合作为量刑起点意义上的基准要件要求,但在具体量刑情节的刑罚内容与基准刑不一致时,将基准刑作为量刑情节调节刑罚量的度量标准就不太合适。为此,我们对《量刑指导意见》规定的基准刑提出了修正意见。认为《量刑指导意见》规定的基准刑中起点刑是抽象的报应与一般预防相结合的混合刑,增加刑是基本罪定罪剩余情节的刑罚量。而且,起点刑的刑罚量就是报应需要的刑罚量,也是预防需要的刑罚量,是报应与预防二者相互修正、达至融合的刑罚量,是报应与预防的统一。通过分析起点刑与报应或功利量刑情节都存在可衡量的同质关系,确认了起点刑作为量刑情节基准刑的理论依据,提出了以起点刑作为量刑情节的量刑基准的合理构建。