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本文对当代中国的立法过程进行了动态的研究,描绘了一幅中国立法运作的实际图景,主要关注法是怎样形成的,以及如何创建一个运作良好的过程的问题。 在立法学的理论体系中,立法过程是一个核心范畴和重要研究对象。立法是一种动态的、有序的事物,是一种特殊的政治活动过程。根据过程思想和复杂性理论,人们可以把立法过程描述为一个不断运动、变化和发展的有机过程。复杂性和选择性是立法过程的两个基本属性。在立法作为法的渊源的意义上,人们把立法过程看作制度选择的一个有效路径。作为一个多种因素相互作用的复杂演化系统,立法过程表现出连续和渐进、矛盾运动和演化适应的等特征。立法过程的构成要素包括以下七个方面:主体、行为、程序、法案或法、时间、空间、信息。这些要素的不断变化和运动,决定了过程的一般变化及其各种特性。立法过程的结构性安排不仅涉及过程要素的具体作用,还涉及多个系统的功能组合,它依赖于程序、制度和人的认识。特别是立法程序制度的完善,可使立法过程获得稳定性的基础。 本文从描述立法动态过程的需要出发,根据经典立法学的原理,将立法全过程的三阶段和主要内容试作以下描述:第一阶段为法的创生阶段,这个阶段的活动有很多种类型,如立法规划或计划的编制、立法预测、立法论证、立法调研、立法起草、法案征询意见等等。在这个阶段,法案如何进入议程是立法运作中的关键问题。第二阶段为法的形成阶段,这个阶段的活动内容主要有:法案的提出、会议议程的安排、法案审议前的准备、立法审查、立法审议、立法听证、立法协调、法案的修改、法案的表决和法的公布等等。在这个阶段,委员会对立法进程具有直接而微妙的影响作用。第三阶段为法的完备阶段,这个阶段的活动内容通常有:法的修改、法的废止、法的解释、立法纠偏(如有权主体依法撤销违法的规范性文件)以及规范性文件的系统化活动如法的清理、法典编纂等。法之所以需要不断完善,是由制定法固有的局限性所决定的。这三个阶段之间有紧密的联系,它们共同构成完整的立法活动过程。忽视或只重视其中哪一个阶段,都不是也不可能在健全的意义上从事立法活动。立法过程是现代政治过程中最复杂的现象之一。执政党、行政与立法之间的关系是立法过程中最主要的一种关系,决定了中国立法决策的运营模式表现为多主体、多类型、多层次、一体化的特点。这是中国特色的立法关系的集中反映。 立法过程的性质决定了必须对立法过程进行法律控制。立法法在这方面承担着重要的功能。它一方面起到了一定的规范和引导作用,另一方面也有不小的局限性,存在对立法活动规制不足、对立法过程约束不力的问题。具体表现为程序缺失、不完备和无责任等,使得“纸上的”立法过程和实际的立法过程存在一定程度的疏离。这是现阶段中国立法过程的一个内在矛盾。要解决这个矛盾,离不开现代程序理念的支撑。有鉴于此,本文提出一种以正当程序和控权理念为核心的“促进良法的程序正义观”,也尝试提出立法程序正当性的若干标准,强调要在两个基本理念的支配下来进行立法过程各阶段的制度建设。通过良好的法律控制,使立法程序设计能够最大程度地维护正义,使民主和科学的要素在立法过程中得到完全、充分的表现,最终保证立法结果的客观、公正。 本质上讲,立法是立法主体在多重冲突的利益之间所做的选择。立法者作出最佳选择的前提是各种不同利益在立法过程中能充分、有效地表达出来。立法听证是保障公众参与立法和确保立法符合民意的重要途径。它基于自身独有的特性和功能而成为利益表达的最佳制度模式。《立法法》出台以来,立法听证活动在全国各地蓬勃发展,各地立法听证的规范化、制度化程度有了很大提高。已有的实践总体上取得了好的社会效果。但也凸显出一些问题和弊端。当前亟需解决的问题主要有:如何保障参与者的主体地位和平等的参与权?听证会如何充分体现和吸纳民意?如何提供一个现实可行的经常性的参与渠道和启动机制?如何解决现行制度层面的一些具体问题? 在立法过程的诸要素中,法本身的要素是容易被忽略因而也是特别值得重视的。现代立法乃至整个法律的运作中的许多问题,都因围绕着规则的讨论而组织起来。规则的中心性地位使得一部法的历史几乎就是规则的历史。因此,我们将规则史看作立法过程的缩影。关于法的渊源的最新成果使我们对规则的来源加深了认识:法律规则不能只从国家意志而应从社会中全力寻找。立法作为产生规则的直接途径,是一种最具权威性的法的渊源。运作良好的立法过程,可以充分发掘并调动各种资源,将法的渊源的各种要素、因素整合起来,使立法能够充分“摄入”各种有益于产生良法的因子。本文以《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第72条为例,分析了规则的演变和形成过程,分析了各种重要的影响因素,如媒体的影响、责任理念的冲突、立法过程中的各种协调行动、公众参与的作用、重大案例的影响等,重点说明民主要素在立法过程中的不可或缺的地位。在这种意义上,创建规则的过程成为立法参与者之间进行商谈和达成协议的有效机制。在实证考察的基础上,尝试对规则产生的规律得出一般性的认识:规则以社会为基础并经由一个组织过程而产生;规则在消除规则冲突的过程中产生;规则在追逐智识的学习过程中产生。总之,要使规则真正成为能够适应历史的东西,必须找到规则背后的社会力量,从社会生活中提炼和选择有价值的素材。