巨额财产来源不明罪司法适用中争议与认定

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打击腐败和建设廉洁政府已成为全社会的共识,为了适应反腐的需要,刑法规定了巨额财产来源不明罪,纵观巨额财产来源不明罪自设立以来的司法历程,此罪在反腐败斗争中发挥了重要作用,推进了反腐败进程,但对此罪犯罪主体范围、客观行为要件是什么、共犯问题、证明责任等不论是理论还是司法实践均争议不断。本文从司法实务的角度出发针对此罪实务中出现的几个争议问题及认定进行一些简要的探讨,通过对有关理论学说的对比分析,参考实务中的具体操作方法,从实务应用的层面对此罪有关问题提出笔者不成熟的看法和认定观点,以期能为司法认定提供参考。本文除引言外,共分为四大部分:第一部分:巨额财产来源不明罪主体争议及认定。界定好此罪的主体范围是正确处理此罪的重要前提。本部分针对理论和实践对本罪主体的争议提出自己的观点。《刑法》第93条规定的以国家工作人员论人员中,除其他依法从事公务的人员不属于本罪主体外均可构成本罪主体,符合一定条件的离退休国家工作人员也可以构成本罪主体;受委托从事公务人员不构成本罪。第二部分:巨额财产来源不明罪客观要件争议及认定。客观行为是犯罪构成要件的核心,本部分针对本罪客观行为的不作为说、持有说以及作为和不作为相结合说的几种争议观点,通过对这几种争议观点的评析,认为本罪客观方面应是不作为的行为方式。同时本罪兼具数额犯的特征,计算认定涉案金额是处理好本罪的一个重要条件,本部分对如何计算认定财产、支出、合法收入进行了简要探讨。第三部分:巨额财产来源不明罪的共犯争议及认定。鉴于实务中常出现国家工作人员的家庭成员与国家工作人员共同转移、隐匿或者拒不说明财产来源的行为,据此其家庭成员能否构成本罪共犯。本部分结合共犯理论认为本罪也存在共犯但需以家庭成员也具备国家工作人员的身份为前置条件,但在成立教唆犯的情况下非国家工作人员的家庭成员也可以成为本罪共犯。认为本罪共犯不必然与国家工作人员共同生活。第四部分:巨额财产来源不明罪证明责任争议与认定。本部分提出对本罪证明责任应由谁承担的几种争议观点,从实务的层面认为被告人不承担证明责任,其说明财产来源的行为是行使辩护权的表现,本罪的证明责任应由司法机关承担。
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