间接实行犯的根本问题是其性质问题,间接实行犯理论上的难题和争议亦根源于此。间接实行犯具有正犯性,这为理论界的共识,但是有学者在阐述间接实行犯的诸多问题时,总是从共犯理论出发,例如,在间接实行犯的认定问题上,认为利用他人犯罪的行为不成立共犯,从而成立间接实行犯,这种思维方式体现出将“正犯性”理解为“非共犯性”的态度。这种非共犯性的思维方式,是弥补理论的思想残余,使得间接实行犯在犯罪论体系中的地位不清晰。全文以间接实行犯具有实行犯的性质为论述中心,以确立间接实行犯的独立地位为研究宗旨,从行为理论这一根源上探讨间接实行犯的存在、存在条件及存在性质,并将单独犯的理念贯彻在间接实行犯的所有问题的研究中,提倡抛弃非共犯性的思维方式,而采取先间接实行犯,后共犯(尤其是教唆犯)的思维。 行为理论是间接行为存在的根据。根据行为概念,行为人基于自己的意思产生间接行为亦是可能,因而直接的身体动作及间接的身体动作皆可能成为行为。根据行为理论,间接行为的产生,必需具备主客观两方面的条件:主观上,幕后人对间接行为必需具有意思支配可能性:客观上,间接行为必需由幕后人的行为所直接引起。为此,进入规范判断,间接实行犯的成立,也必需具备主客观两方面的条件:(1) 主观上,幕后人对其间接行为具有超越被利用者的犯罪意思支配,被利用者的行为朝着幕后人的意志的方向发展。间接实行犯主观上的特点,表明间接实行犯具有单独犯的意思,从而将其与共犯区分开来。(2)客观上,间接实行犯的存在前提是,具体的犯罪形态“允许”行为与主体相分离,在间接实行犯中,这种分离体现为,间接实行犯的实行行为与主体的分离,间接实行犯的这一特征将其与亲手犯区分开来。此外,间接实行犯是利用他人实现犯罪的情况,在此,利用行为仅限于直接利用的场合。 间接实行犯的行为包括利用行为与间接行为,其中利用行为具有两大功能:(1) 引起被利用者的行为;(2) 掩藏幕后人的犯罪意思。间接实行犯中的间接行为具有侵害法益的现实危险性,因而,在通常情况下,利用行为具有犯罪预备的性质,而间接行为具有实行行为的性质,必需从间接行为中寻找间接实行犯的着手及终了的标准,但也存在例外,在某些情形下,利用行为也可能被认定为间接实行犯的着手,例如利用重度精神病人犯罪等的情形,对此,可以将