消极事实的证明是民事诉讼证明活动中的一道难题,其难点主要体现在消极事实的界定、消极事实证明的必要性和意义、消极事实的可证性与证明方法以及消极事实的证明责任四个方面。上述难点的解决不仅关涉消极事实证明的理论建构,更与司法实践中法院和当事人应对消极事实的证明密切相关。而纵观理论界的相关论述及司法界的相应处理,不免莫衷一是,失之混乱;有鉴于此,有必要就上述问题进行分析研究以达梳理理论、建言司法之效。关于消极事实的概念,整合理论界和司法界的观点,借助比对分析法和实证研究法,应界定为描述性消极事实与评价性消极事实两个组成部分,前者是指没发生或者不存在的事实,后者是指不符合法律评价的事实。关于消极事实与其周边概念的关系应是:消极事实与消极要件、消极表述的事实二者之间均属于逻辑上的交叉关系,消极事实与消极确认之诉是或然的因果关系,消极事实与主张消极事实是待证事实与主张事实之间的关系。关于消极事实证明的必要性和意义,通过对我国现行法律的文本分析和对司法实践中的个案分析可知:由于消极事实要件以及消极事实证明责任分配规则的普遍存在,消极事实的证明具有“硬性”必要性;由于司法实践中出现的特定情况,消极事实的证明亦具有“软化”的必要性,该等特定情况体现在:一方反驳对方主张的积极事实时,很难一概认定反驳方不负证明责任;一方为尽快实现权益或摆脱诉累而主动选择对消极事实进行证明。至于消极事实证明的意义,在实体法层面,立法者可以消极事实的证明困难为手段以实现某种立法趣旨;在程序法层面,消极事实的证明责任分配规则将方便和公平纳入其考量因素,此外,其亦有利于增强消极事实本证方保全证据的意识及管控负外部性行为的自觉。关于消极事实的可证性和证明方式,通过对国内外相关理论的比较分析,再辅之以案例分析,不难发现消极事实是具备可证性的。至于证明方式则因消极事实的类型而异,对于描述性消极事实,则直接、间接证明均可,直接证明主要是借助现代科技成果诸如电子录像、DNA技术及权威数据库等开展,间接证明则是通过累进式证明法、回溯性证明法或数理间接证明法等方式进行。对于评价性消极事实,鉴于作为要件事实的该类消极事实本身并非客观上的事实,则只能通过“具体事实群”加以间接证明。消极事实的证明责任宜从客观证明责任的分配和主观证明责任的减轻两方面来分析的:关于消极事实客观证明责任的分配,通过学理上的历史、比较分析以及实证上的文本、个案分析可知:学理上应以修正后的规范说为主,消极事实说为辅进行分配。立法上,存在分配的单行规则时适用单行规则,无单行规则时适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉解释》”)第91条的基本规则,无法律依据时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《民事证据规定》”)第7条,即由法院依公平原则、诚信原则、举证困难等因素综合确定。上述立法上与学理上分配的差异在于法院依消极事实的证明困难分配客观证明责任的自由裁量度不同。至于减轻消极事实的主观证明责任则是因为消极事实具有的无痕性和开放性导致其多数时候证明起来存在客观困难,有鉴于此,基于民事诉讼中的实质正义、当事人平等、诚实信用及诉讼效益的考量,有必要通过事实推定、表见证明、降低证明标准、证据协力义务和具体化义务的方法加以调整。