假想防卫研究

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我国《刑法》以法条的形式明确规定了公民正当防卫的权利,但是对于假想防卫并未提及,假想防卫的思考对于刑法来说可谓是“一子落而满盘活”,不法侵害的外延、错误论的分类、防卫意图的必要性等诸多争议性难题都与假想防卫存在着分割不断的牵连,但是在学说观点纷呈的表象下,对于假想防卫的认定与解决仍然模糊抽象。文章为合理认定假想防卫的刑事责任,试图通过体系化思考的研究方法,明晰假想防卫的概念及其范围,探讨假想防卫中的认识错误性质归属,评析假想防卫刑事责任的各种观点的理论基础及其判断路径,旨在重新解读假想防卫这一难题。基于此,文章分为四个部分对假想防卫进行一定梳理和研究。第一部分是关于假想防卫的概述。假想防卫现象在司法实践中并不少见,但是学界对于假想防卫的认定与解决仍然模糊抽象,因此有必要对假想防卫进行研究思考。对假想防卫的研究应当以明晰假想防卫的概念本身为前提,在分析假想防卫的三个成立条件后,假想防卫的概念应当界定为在客观上并不存在不法侵害时,防卫人产生了认识错误从而基于防卫意图实施了相当的防卫行为且造成了损害的行为。文章接下来在假想防卫概念的基础上进一步明确假想防卫的范围,主要通过对假想防卫与防卫对象错误、防卫时间错误以及防卫限度错误的区分比较来展开。第二部分是关于假想防卫认识错误性质的讨论,主要介绍了国外构成要件错误、禁止错误以及独立的类型错误观点,也介绍了我国学界事实错误论下的行为性质错误、抽象的事实错误论观点,在上述一系列理论中,最后文章通过对构成要件错误的批判、对禁止错误的反驳以及对事实错误的辨析后,提出文章的立场,即假想防卫应当属于独立的错误,这样认定有利于解决现有错误论归属的混乱问题以及恶意共犯问题,也是承认故意双重地位的必然选择。第三部分是关于假想防卫刑事责任的探讨,这是以上部分认识错误性质为前提展开的。在对外国学界和本国学界观点进行介绍和分析后,文章认为假想防卫不构成故意犯罪,主要通过故意的双重地位论、防卫意图的存在,并结合公众情感的考量来排除故意犯罪,随后结合案例分析认为假想防卫的过失可能是疏忽大意的过失,也可能是过于自信的过失,并采取修正的客观说界定注意力的标准,以确定行为人是否构成意外事件。第四部分是对假想防卫三个特殊问题的探讨。第一,双方互为假想防卫的情形下,分为两种情况,同时着手的情形下,双方都成立假想防卫,但异时着手的情形下,应当按照不法侵害是否符合正当防卫的时间条件而非动手先后顺序来确定成立正当防卫还是假想防卫。第二,在假想防卫的行为人了解事实真相后继续将错就错的情形中,注意行为人向故意犯罪的转化,并注意构成不作为故意犯罪的可能性。第三,对于无责任能力人的假想防卫,文章同前文提及的不法的客观说立场一致,认为成立正当防卫。
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