隔代探望权的法律适用研究

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2001年修改后的《婚姻法》第三十八条首次确立了探望权制度,该制度避免了子女因父母离异而与不能共同生活的一方缺乏情感沟通,探望权的确立既利于子女的健康成长,并在一定程度上可以缓解家庭的矛盾冲突。但隔代探望纠纷在我国普遍存在,因为法律没有明确规定(外)祖父母对(外)孙子女享有探望权,法院对此类纠纷的裁决也不一致。笔者认为应当对该问题进行深层次研究,在现有的法律制度框架内,通过合理正确的适用法律规定,保障(外)祖父母隔代探望的利益。隔代探望权纠纷引发的裁判难题源于对探望权性质的认识不一,首先必须探讨探望权的性质归属,只有先明确探望权的性质归属,才能进一步突出隔代探望权保护的理论根据和途径。关于性质归属,主要从两方面分析,一是从探望权与监护权、抚养权之间的关系入手分析,二是从探望权与亲权和亲属权之间的关系入手分析。探望权纠纷尽管与监护权、抚养权纠纷交织在一起,但其并非包含于监护权或抚养权,也不应当通过扩张后的亲权作为探望权的理论根据。探望权属于亲属权的内容之一,其基于近亲属之间的血缘关系而发生,基于现行法律对近亲属的范围规定,不仅(外)祖父母对未成年的(外)孙子女享有隔代探望权,而且成年的兄姐对不共同生活的未成年弟妹也应享有探望权。在现行《婚姻法》仅规定了离婚父母对未成年子女享有探望权的背景下,必须解决保护隔代探望权的法律解释路径。实务中,有法官依公序良俗原则或扩张适用婚姻法第三十八条作为解释路径,但公序良俗原则仅被作为反面控制原则适用,通过对婚姻法第三十八条进行扩张解释也不能支持探望成为法定权利的结论。隔代探望纠纷应当循“习惯”,并适用《民法总则》“习惯”作为法源的解释路径。也即,在保护隔代探望权的法律适用过程中,作为特殊法的《婚姻法》没有规定(外)祖父母的探望权时,应当向上继续寻找一般法中的规定。依据《民法总则》第十条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”因此,根据该条规定,可以适用习惯,并结合我国的本土国情,对(外)外祖父的隔代探望权予以合理保护。隔代探望权作为一项可以行使的权利,在明确需要保护隔代探望权的必要性及法律论证依据之后,应当分析隔代探望权的特征,行使方式等内容并对该权利的行使予以一定限制,否则容易导致权利滥用。隔代探望权具有双向性,实践中虽多由长辈提起,但这并不能由此得出其仅具有单向性的观点。隔代探望权行使过程中,除了不利于子女身心健康情形可裁判中止外,若存在损害他方监护权情形时同样也应当中止(外)祖父母的探望权。即使未来民法典确立隔代探望权之后,实践中出现其他近亲属与未成年人相互主张探望而发生纠纷时,仍然需要适用“习惯”作为法源正确裁判案件,这也正是本文研究之意义所在。
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