公法内涵的不断丰富使公法的调整范围持续扩张。随着公法私法化现象的兴起,公法开始调整私人间的民商事法律关系,并逐步扩展至调整涉外民商事法律关系。出于维护国家经济主权与保障本国经济利益的诉求,各国政府纷纷将涉外民商事活动纳入本国公法的调整范围。伴随着公法介入涉外民商事诉讼情形的日益频繁,公法适用已成为摆在各国法院审理涉外民商事案件时必须面对的一道难题。与私法适用不同,公法适用牵涉到更多的国家利益与政策目的,这使得各国法官在涉外民商事审判中不仅需协调私人间的利益,还需权衡私人与国家间的利益,甚至还要兼顾国家间的利益平衡,这无疑加剧了纠纷解决的复杂程度。面对公法适用问题,各国学者刮摩淬励,不断尝试提出有效的公法适用方法。然而,有别于私法适用,公法适用至今未能建立起一套获得普遍接受的法律适用体系。此外,尽管大陆法系与英美法系的公法适用理论存在明显差异,相较于大陆法系国际私法(private international law)中的冲突规则(conflictrules)不解决公法适用问题,英美法系冲突法(conflict law)中的冲突法方法(conflict approaches)所调整的法律冲突并不区分公法冲突与私法冲突。但是,英美法系下与大陆法系下的各国法官皆在实践中区别对待公法冲突与私法冲突。当前,英美法院区别对待公、私法适用问题的实践已遭致诸多英美学者的质疑,认为此种区别对待会导致本国利益的受损与不合理的判决结果。但学者的质疑并未根本改变法院在公法适用上的固有立场。可见,英美法系理论界与实务界在公法适用问题上存在巨大分歧。在此背景下,本文旨在解决有关英美法院公法适用中出现的的若干困惑。其一、英美学界提出的公法适用理论缘何难以获得法官青睐,理论界与实务界的分歧何在?其二、司法实践中影响法官适用公法的关键因素有哪些?其三、英美法官的公法适用方法能否为中国法官实践提供有价值的经验借鉴?针对上述问题,本文以案例实证分析为基本研究方法,将涉外民商事诉讼中出现过的宪法、税法、外汇管制法与反垄断法等不同类型的公法作为分析对象,结合英美两国法院的具体司法实践,考察与探究英美两国法官适用公法的主要考虑因素、英美冲突法理论对法官适用公法的具体影响等问题。进而,本文再从价值层面逐一评析当前英美学界的公法适用理论与英美法院的公法适用方法之优劣,并结合英美法院公法适用方面的先进经验,为中国法院适用公法提出切实可行的建议。为此,本文采取了“总—分—总”结构,除导言与结语外全文共设七章,主要内容如下:第一章为“国际私法中的公法适用问题”,系全文背景概述。其主要内容包括公法概念的演进、大陆法系国际私法理论下的公法适用问题与方法、英美法系冲突法理论下的公法适用问题这三个部分。首先,本章对公法的概念进行了界定,并明确指出公法是一个开放性概念。它的内涵随着社会经济制度的变革而不断丰富与完善。具体而言,公法已从统治者的命令逐步转变为限制国家权力的规范,进而又发展成为经济管制与社会管制规范。随着经济与社会管制法类型的逐渐增多,涉外民商事诉讼中的公法适用问题才日益凸显。其次,本章对不同法系下的公法适用问题进行了对比分析。就大陆法系而言,公私法分立的传统是引起公法适用问题的主要原因。基于该传统,大陆法系学者普遍认为国际私法项下的多边选法体系不调整公法适用问题,后者应作为涉外民商事诉讼中法律适用的一种特殊情形,通过制定一套独立的机制加以解决。为此,大陆法系下的各国学者纷纷提出对策,其中最具有影响力的分别是德国学者温格勒(WilhlmWengler)与兹维格策(KonradZweigert)提出的“合同领域的特别连接点理论”与希腊裔法国学者弗朗西斯卡基斯(PhocionFrancescakis)提出的“直接适用的法”理论。上述理论表明,本国公法的强制适用是维护国家利益的需要,而承认外国公法则以国际礼让为基础。就英美法系而言,英美冲突法理论所解决的法律冲突既包括公法冲突也包括私法冲突。而英美两国法院也曾在实践中根据冲突法方法调整过公法冲突。但是,英美两国法院在适用公法与私法的态度上存在明显差别,特别是外国公法的适用,英美两国法院的立场十分谨慎,甚至抱有抵触姿态。这具体表现为“税法规则”、“处罚法规则”等普通法规则被英美法院用于排除涉及征税或带有处罚性特征的外国法的适用。然而,英美两国法院的此种做法目前已招致学界质疑,要求改良公法适用规则的呼声风起云涌。第二章为“冲突法理论的演进”,重点对英美两国的主要冲突法理论进行简要概述,为后续章节的实证研究进行理论铺陈。冲突法理论的发展大致可分为两个阶段,以美国“冲突法革命”为分界线。在此之前,最具有影响力的分别是斯托里教授的国际礼让说和比尔与戴西教授的既得权说。上述学说以主权作为解决法律冲突的出发点,强调法律具有严格属地性,即法律只在其领土范围内享有效力,规制其境内的任何人、事物或行为,但对境外行为却无权管辖。在这种理论的影响下,学界与实务界都认可公法仅享有域内效力,对于发生在域外的行为不具有管辖权。但伴随着冲突法理论的演变,利益分析逐渐成为与主权并重的解决法律冲突的考量因素。以利益分析为核心的冲突法理论主张,法官适用法律的出发点应是维护国家利益,这是作为国家机关组成部分的法官所应尽的职责。这一理论的推广加剧了法律适用的单边主义倾向,即法官在法律适用中强调本国利益凌驾于外国利益与私人利益之上。单边主义倾向亦对公法适用造成了深远影响:一方面,本国公法的域外适用趋势增强;另一方面,外国公法在本国法院适用的条件则日益严苛。第三章为“宪法在涉外民商事审判中的适用”,其主要内容包括宪法适用的具体条件、适用类型以及由宪法条款调整的涉外民商事诉讼的案例分析。对案例的检索与分析表明,并非所有国家的宪法都能适用于涉外民商事案件,宪法的适用必须具备两个前提条件:一是“成文化”,二是“可诉性”。由于英国宪法为不成文宪法,因而当事人很少会在具体的纠纷中援引宪法条款。相较之下,美国宪法不仅是成文宪法,还规定了十分完善的违宪审查制度。实践表明,美国宪法不仅可以直接调整私人诉讼,还可以间接调整私人诉讼。此外,美国宪法既调整国内民商事纠纷,亦调整涉外民商事纠纷,但所涉条款存有差异。具体而言,仅有商业条款、平等保护条款与正当程序条款可用于调整涉外民商事诉讼,其中最常用的条款是正当程序条款。该条款通过对法院的法律适用行为与管辖权认定行为进行违宪审查,从而间接调整涉外民商事纠纷。而结合最新的美国法院判例可知,当事人援引正当程序条款要求审查法院运用冲突规则或冲突法方法的案件已日趋减少,更多的案件中是援引该条款审查法院的管辖权认定行为。这主要基于两方面原因:一方面,管辖权的认定先于法律适用,对管辖权认定提出违宪审查时还未涉及到法律适用问题。另一方面,冲突法革命后的美国冲突法方法更为灵活,并暗含正当程序条款所要求的“充分联系标准”与“减损本州利益标准”,这降低了冲突法方法本身与宪法条款冲突的概率。第四章为“税法在涉外民商事审判中的适用”,其主要内容包括税法适用的原因、适用的案件类型以及英美普通法中“税法规则”(revenuerule)的具体适用情形与趋势。实践表明,在国家间缺乏双边税收协议的情形下,各国税务机关曾尝试通过在外国法院提起民事诉讼这一司法途径来追缴税款,此种实践成为涉外民商事诉讼中引起税法适用问题的主要原因。此类诉讼主要表现为两种形式:一种是直接诉讼,即一国税务机关以自己的名义在外国法院向偷漏税者提起金钱给付或财产返还诉讼,其依据是本国税法;另一种是间接诉讼,该类诉讼常出现于破产诉讼中,即税务机关任命一位破产清算人,为了达到追缴税款的目的,税务机关通常会指派这名破产清算人以破产企业的名义在外国法院向导致企业破产的偷漏税人提起损害赔偿之诉或财产返还之诉,并以通过诉讼取得的赔偿补缴税款。面对上述两类诉讼,英美两国法院通常基于作为外国法排除规则之一的税法规则,拒绝直接适用或间接适用外国税法。但两国的最新案例已表明,尽管税法规则至今仍是英美两国法院在涉外民商事案件中处理税法适用问题的主要规则,但该规则适用所引发的消极后果已逐渐为英美两国法院所认知,两国法院已为税法规则的适用确定了例外情形。美国法院在判决中曾明确表示,若外国税法并不存在复杂的政策意图,且不考虑该外国税法的效力将导致判决结果的严重不合理,在此情形下,美国法院会承认外国税法的效力。而英国法院也承认,双边税收协议与欧盟立法的具体规定会作为税法规则适用的例外情形,产生排除税法规则适用的法律效果。第五章为“外汇管制法在涉外民商事审判中的适用”,其主要内容是外汇管制法适用的案件类型以及“国际货币基金协定”对英美两国法院适用外国外汇管制法所产生的影响。鉴于外汇结算是引发国际贸易纠纷的一个主要诱因,法官在国际贸易诉讼中时常会面临外汇管制法的适用问题。司法实践表明,涉及外汇管制法的涉外民商事诉讼的类型主要表现为:合同当事人以外汇管制法中的强制性规定作为抗辩事由,并以此主张其不承担违约责任。此外,英美两国法院还会出于维护本国经济主权的需要,在审理涉外合同纠纷时考虑本国外汇管制法中强制性规范的效力问题。从英美两国法院的判例可知,若案件涉及法院地的外汇管制法,英美两国法院通常会适用此法院地的外汇管制法;若案件准据法与外汇管制法同属于一个国家时,英美两国法院在多数情形下会将该外汇管制法作为准据法的一部分进行适用;若案件涉及争议双方以外的第三国的外汇管制法时,英美两国法院有可能承认其效力。具体而言,美国法院会模拟准据法国法官对待第三国外汇管制法的态度,并根据后者的态度决定是否承认第三国外汇管制法的效力。而英国法院则明确表示,在以下两种情形下会承认第三国外汇管制法的效力:一是该外汇管制法也是合同履行地法的一部分;二是该外汇管制法的制定国是国际货币基金组织(IMF)的成员国。另外,司法实践表明,尽管“布雷顿森林协议”的签署让英美法院在很大程度上接受并认可了其它国际货币基金组织成员国的外汇管制法的域外效力,但两国法院在承认外国外汇管制法效力的问题上依旧态度审慎。这主要表现为,两国法院在司法实践中倾向于对《国际货币基金协定》(“布雷顿森林协议”中一份基础性协议)第8条2款B项的适用范围进行狭义解释,而该款规定了“缔约各国应相互尊重彼此外汇管制法”的条约义务。第六章为“反垄断法在涉外民商事审判中的适用”,其主要内容是反垄断法私人诉讼的依据、模式与案件类型。无论是美国还是英国都已经确立了反垄断法的私人诉讼机制,但两者的诉讼机制有所不同。英国的反垄断法诉讼机制更加复杂,这主要表现为其法律依据更为庞杂,不仅包括英国国内法,还包括欧盟条约与欧盟法院的司法判例。这导致了英美两国法院面对的反垄断私人诉讼类型存在差异。美国法院所面临的主要是涉及“三倍惩罚性赔偿”的私人求偿诉讼,而英国法院更多地处理所谓的后继(follow-on)诉讼。从具体判例归纳可知,两国法院当前皆认可本国的反垄断法享有域外效力。然而,两国法院域外适用本国反垄断法的立场已有所转变,其不再一味扩张本国反垄断法的域外效力,而是基于国际礼让精神,主张限制本国反垄断法的域外适用范围。就外国竞争法适用这一问题而言,两国法院持明确的否定态度,这主要是从维护国家利益与经济主权这两个视角考量的结果。值得指出的是,就英国法院而言,尽管欧盟的“罗马规则II”(RomeIIregulation)[Regulation(EC)No.864/2007]中明确规定英国法院有权适用其它缔约成员国的竞争法规,但是英国法院在当前司法实践中尚未援引该条款来适用其它成员国的反垄断法规定。第七章为“涉外民商事审判中各国法院适用公法的实践评析”,其主要内容是对第三章至第六章内容的提炼与反思。对上述章节的归纳可知,适用于涉外民商事诉讼中的公法可分为两种类型:第一类是直接规定私人诉权的公法,最为典型的是宪法与反垄断法。在涉及此类公法的涉外民商事诉讼中,公法的制定国通常是法院所在地国,而当事人提出诉讼的依据正是法院地公法。在此情形下,英美两国法官通常仅考虑被援引的本国公法的适用范围,而不再根据冲突规范或法律适用方法另行认定案件的准据法。若案件争议不属于本国公法的调整范围,法院将撤销当事人的诉讼请求。因此,涉及此类公法适用的争议焦点在于本国公法能否予以直接适用。第二类是未规定私人诉权的公法,具体包括税法与外汇管制法等。涉及此类公法适用的涉外民商事诉讼主要是涉外合同诉讼。诉讼中,当事人通常将这类公法作为合同履行不能或合同无效的抗辩事由,而非提起诉讼的主要依据。在此情形下,法官仍需根据法院地国冲突法中的冲突规范或法律适用方法确定准据法。这意味着此类公法的适用问题,需同时考虑法院地法(lexfori)、准据法(lexcausae)与相关公法间的关系。英美两国法院主要面临以下三类问题:第一、当公法作为准据法的一部分时,主审法院对准据法效力的认可是否也包括对准据法中公法效力的认可?第二、当准据法是法院地法,而所涉公法为准据法所属国以外的本案相关联系因素所在地国的法律时,主审法院是否会认可该第三国公法的效力?第三、当准据法不是法院地法,而所涉公法作为法院地法的一部分时,,主审法院在适用该准据法处理案件争议的同时,是否必需适用法院地国公法?针对上述问题,英美两国法官的态度十分审慎,不仅会判断本国公法的立法意图,还会考虑外国公法的立法意图、国际条约的具体规定,以及适用外国公法对本国主权与公共利益所带来的影响。此外,英美两国法官在公法适用的考量因素上也各有侧重:美国法官倾向于将利益博弈作为法律适用的优先考虑因素;英国法官虽然同样重视本国利益的维护,却同时会强调国际礼让与条约义务对法律适用的重要影响,两者的重要性在部分案例中甚至高于国家利益的维护。随后,本章主要对中国法院在公法适用问题上的立法规定与司法实践进行全面梳理,并予以评析。从立法来看,中国已为本国公法适用建立了相应制度,但尚未针对外国公法适用给出具体方法,后者仍有赖于具体司法实践。鉴于在涉外民商事诉讼中,涉及公法的案件比例较低,而涉及外国公法适用的案例则更为罕见,目前尚无法根据有限的司法实践判断出中国法院适用公法的态度与立场。与英美两国司法实践进行对比研究后发现,英美两国司法实践给予中国法院两点启示:一、冲突规范不适合处理公法适用问题;二、外国公法的适用应以互惠原则为前提。纵观英美两国公法适用的司法实践可知,英美冲突法理论由推崇严格属地主义向国家利益至上转变,导致公法适用领域呈现出单边主义倾向。即英美两国法院会通过赋予本国公法域外效力,以求最大限度地扩展其适用范围,并通过设置禁忌条款阻却外国公法的域外适用。此种做法加剧了公法的适用冲突,并导致了诸多消极后果,目前已遭致英美冲突法学界质疑。然而,学界要求为外国公法适用解禁的呼吁同样存在缺陷:一方面,适用外国公法会让法官疲于查明法律背后的政策利益并承担起沉重的政治压力。另一方面,外国公法的适用同样会导致不合理的审判结果。这使得英美两国法官在放宽外国公法适用条件的问题上依旧犹豫不定。当前,两国法官皆已意识到本国公法的过度域外适用将导致不利后果,在涉外判决中开始强调以谦抑的姿态对待本国公法的域外适用。但必须指出的是,若英美两国法院仍坚持维护国家利益是法院的重要职责,公法适用的基本格局不可能发生根本性改变。此外,公法中隐藏的国家政策一直是英美两国法院适用外国公法的另一项主要顾虑。以制衡与协作为核心,将处理国际事务的权力赋予外事行政部门的政体安排,让英美两国法官适用外国公法的行为难以摆脱司法干涉行政的嫌疑。职是之故,正如英美政府签订“布雷顿森林协议”的举措很大程度上消弭了法院适用外国外汇管制法的疑虑,法院一直试图与行政部门在国际事务的处理上保持一致。就中国法院而言,在本国公法适用问题上面临着与英美法院相同的困境,即法院如何抑制自身在本国公法适用上的单边主义倾向。从中国司法实践来看,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条中的直接适用的法制度将成为未来中国法院适用本国公法的主要方式,而该制度合理运行的关键在于该条款中强制性规范的界定。因此,通过立法解释或司法解释为强制性规范的界定设置严格标准,将有助于减少公法滥用与误用的可能性。而在外国公法的适用问题上,中国法院不应忽视外国公法暗含的政策目的。应像英美法院一样,尊重本国行政部门在同类型政策中所表达的立场。若中国行政部门未对具体事项表达明确态度,中国法院应对外国公法的适用保持必要的审慎态度,以互惠原则作为外国公法适用的基本原则。