独立担保是一种与基础交易合同相脱离,为满足日益频繁的国际经济贸易交往的需要而出现并迅速发展的,受益人仅凭索赔书(或附以简单易得的单据)即可获得赔付的人的担保方式。本文将对这一新型的担保方式及其完善进行较为系统的论述。全文将除引言外,共有四个部分。一、独立担保制度的历史沿革。独立担保是在传统担保的基础上产生和发展起来的一种担保制度。随着商品经济的发展,传统的从属性保证的不足逐渐显露。在这种情况下,能摆脱传统从属性担保的束缚的独立担保应经济发展的需要而产生。因此说,独立担保根本上是在传统从属性担保制度的基础之上产生和发展起来的,具有一般保证的一些特征,不以特定的财产作为履行被担保债务的基础。独立担保的产生发展,不仅是由于独立担保制度所具有的相较于传统从属性保证的优越性使其适应了经济发展的需要,同时,民法上的意思自治原则也为其合理合法存在提供了理论依据。二、独立担保及其法律关系。对于独立担保,目前在术语上还没有统一的称谓。笔者认为,对于这种新型的担保方式英文术语应为“IndependentGuarantee”,中文术语为“独立担保”。关于独立担保的法律概念,目前也是众说纷纭。笔者认为,联合国《独立担保与备用信用证公约》第2条的定义可作为确定独立担保定义的标准。即:“独立担保是指由银行或其他机构或个人(担保人或开证人)表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单据时,向受益人支付一定的或可确定的金额的承诺。”独立担保的特殊性表现在其独立性、不可撤销性、相对无条件性这几个特征上。独立性可以说是独立担保最根本的特征,独立担保的其他特征都是由其独立性衍生出来的。独立担保的独立性主要表现在:第一,独立担保的履行独立于基础交易合同的履行。第二,独立担保合同不受基础交易合同标的变更的影响。第三,独立担保人不能享有和行使普通担保中担保人所享有的抗辩权。独立担保的不可撤销性是指一旦出具了保函或备用信用证,除非保函或信用证中有明确约定可以撤销,否则,独立担保合同即成立生效。此时,未经债权人同意,担保人不得撤销保函或者备用信用证。独立担保的相对无条件性包含两方面内容。“无条件”指的是只要受益人提供的文件表面上符合担保合同的约定,担保人就要负绝对的付款责任。“相对”说明受益人的索赔还是要遵守独立担保合同的约定,并且要提交符合约定的单据。独立担保有见索即付保函和备用信用证两种形式。见索即付保函是由银行、保险公司、或其他组织或个人以书面形式开立的,对提示与保函条款相符的书面付款要求以及保函所规定的各种其他单据而付款的保函、担保书或其他付款保证。欧洲国家普遍采用这种形式。而美国银行由于受监管的限制,禁止从事担保业务而普遍采用的是备用信用证的形式。事实上备用信用证也是典型的独立担保,并在日本、法国及拉美、中东的许多国家都得到了广泛的运用。独立担保合同中的双方当事人为担保人(即保证人)和受益人,两者之间形成的独立担保法律关系,是独立担保制度所调整的最主要的法律关系。另外独立担保制度还涉及基础交易合同的债权人(即受益人)和债务人(即被担保人)之间的基础交易合同关系,以及债务人与担保人之间的委托法律关系。三、独立担保制度域外适用及规范。在国际贸易中,独立担保的适用范围正在不断的扩大,几乎可以用于所有类型的经济贸易。在某些交易中,独立担保已成为交易本身所特定的一种必不可少的信用工具。目前,英美法系与大陆法系各国的法院判例上也都承认这种新型的担保。但是不得不承认,在商务贸易实践中,独立担保也存在着“副作用”——受益人的欺诈性索赔。在独立担保的实务中,受益人不法利用基础交易合同进行不当索赔的形式主要是欺诈或滥用权利。究其原因,独立担保的特征为受益人的欺诈性索赔提供了条件。相关国际组织制定了关于独立担保的规范性文件,一些国家也在本国立法中规定了独立担保的相关内容,以确立独立担保的法律地位,规范独立担保的适用。同时,确立及强化欺诈例外抗辩制度,并使其成为防止受益人欺诈索赔的利器。所谓欺诈例外的抗辩就是受益人在实施欺诈性索赔时,即使受益人提供的单据与独立担保合同的付款条件和条款规定完全相符,担保人也有权拒绝向受益人付款。对于欺诈的准确认定是一件复杂的工作,在这一问题上,目前各国还没有达成共识。笔者认为,认定独立担保中的欺诈不仅是受益人实施了不当索赔的行为(其中包括欺诈与滥用权利),而且必须是受益人主观上有欺诈的故意。在欺诈发生时依靠担保人的救济是非常有限的。比较可行及有效的救济措施是由申请人向法院申请法院禁令。四、完善我国独立担保制度的思考。随着我国经济的发展,独立担保的运用越来越广。我国审判实践中对独立担保合同的法律效力有两种不同意见:一种意见认为,在国际贸易或者融资中,合同当事人可以约定担保合同的性质,担保作为一种独立的、非从属性的法律行为,已为无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家所接受,在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保、对其效力予以确认,并与从属性的担保制度并存;另一种意见认为,独立的、非从属性的担保合同只能适于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中,对其适用范围应予以限制,否则将会给国内担保法律制度带来重大影响。笔者赞成前者。而我国关于独立担保方面的立法和规定非常零散和不完善。现行法律及规章并没有对独立担保进行专门的规定,更多的是在传统担保的基础上将其作为一项例外加以阐述,或是在介绍银行信用证业务时将其归入信用证制度中。我国存在着独立担保制度法律规定混乱问题,独立担保适用范围过窄的问题,亟待解决。笔者认为,应确立独立担保制度的法律地位,进而完善独立担保制度的法律规范。