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诉讼历程漫长,往往缓不济急,其间或因情事变迁,或因私我人性,发生证据资料消逝,或恶意规避、隐匿或处分其财产等现象,影响裁判之正确及执行。因此设置保全制度,对急迫危险迅速救济、遏阻损害继续发生,确保权利可以实现。 如果在宏观上加以抽象,民事保全制度按功能可以分为两种:确保权利型保全、暂定权利型保全。其中确保型保全以保全本案判决结果顺利执行为主要目的,确保型保全的法律关系应当与本案诉讼具有同一性,因而确保型保全对于本案诉讼具有天然依附性。至于暂定型保全,情况则并非如此,暂定型保全不仅能确保当事人“将来的利益”不受被申请人影响,制度更大的意义在于它对申请人“当前的利益”起到一定的保护作用。 确保型保全和暂定型保全对于进一步明确保全处分的构成要件以及具体应用范围方面具有重要意义,但是救济事项隐含的紧迫性要求以及程序性保障方面所形成的特殊性上,这两者并没有实质上的区别,也就是说保全程序的类型化也不妨碍其内在的程序逻辑驱同。 依其设立目的,民事保全制度具有显著的救济功能,然而区别于普通的诉讼程序,保全程序的独特属性往往引起争议。这些争议表现为对民事保全程序独特程序意义的不同解读。民事保全程序具有特别的程序意义:在运用的法理上,民事保全程序体现出争讼程序法理与非讼程序法理的交错,在程序流程上,民事保全程序是审判程序与执行程序的交接。在价值上效率与公正的冲突明显,民事保全程序还必须在略式诉讼、缺席法理的基础上寻找利益衡平。 笔者认为蕴含在保全制度中的一项基本矛盾:“救济临时”与“程序正当”决定着民事保全制度的基本样态。救济临时,是指保全事项具有紧急性,需要对申请人提供快捷及时的救济,因此要加快程序进程,追求效率。可以说救济事项的“紧急性”是将紧急事项排出私力救济的范围,纳入到法制之门的钥匙。对于紧迫事项要紧急救济,民事保全程序无疑是对申请人的最大抚慰。然而,民事保全却不是一种措施,而是一套程序。在正当程序勃兴的今日,救济不但要具有及时性,还要具有正当性。判断程序是否正当的标准就是“正当程序”,其核心在于程序参与权。在比照各国民事保全立法的情况中可以发现,被申请人的程序参与权并非被完全剥夺,而是以延后行使、有条件行使或者以担保、撤销权、削弱裁判的确定力等“对价”来取得对被申请人进行程序参与限制的正当性。 “救济临时”与“程序正当”这样一对矛盾,是通过什么样的机制得到了消解从而达到平衡的呢?笔者认为,“救济事项的紧急性”与“被申请人的程序参与”这一对基本矛盾的妥当解决,必须有所着重:在程序的开始阶段,申请人处在紧急的境况之中,适时提供救济不单是程序功能上的要求,而且是“形势所迫”,所以,程序的设计必须要倾向“迅捷”——这一倾向申请人的要素。在保全裁定作出后,危机眼见得到缓解,这时任何措施都会损及被申请人的利益,此时点起,被申请人处在即将面临不利的境地,赋予其充足的程序保障和脱离此种不利益境地的程序手段是制度设计者必须考虑的更显见的要素。此时程序的设计必须更注重被申请人的参与利益了。也就是说,区别于普通的诉讼程序,保全程序中的程序利益天平并非是从始至终的无所偏傍,而是在程序的进程中有着动态的变化。程序的开始阶段倾向于申请人,而后倾向于被申请人。法官把握着保全裁定作出时点、进行着具体的利益衡量。这种利益衡量作为支点支撑着保全程序的动态平衡得以成立,而相关的程序设计也在确保法官衡平利益的自由裁量不至于流向滥权。这样的综合性的平衡,构成了民事保全程序制度构造和运行的平衡性原理。 在追求平衡的框架下,保全程序中的诸多环节可以化简为两条主线:一是以对申请人迅速救济为核心;二是以对被申请人恰当救济为核心。这两条主线中贯穿着动态平衡的基本原理,支撑着“缺席——异议”法理的施展以及决定着特殊情况下对席、陈述意见的实现的条件;并且为了实现对被申请人的恰当救济,还需要通过担保制度的引入作为风险分担来添减平衡的砝码,通过对利益衡量的程序规制达到遏制法官滥权和错误救济。