非物质文化遗产被称作为民族的DNA,随着全球化的进一步深入,出现了某些经济发达国家利用其经济霸权地位对我国的文化意识领域进行侵蚀的现象,不仅伤害了我们的民族情感,还影响了我国民族文化在世界范围内的传播。我国政府已经认识到保护非物质文化遗产的必要性并为此作出积极努力。但是这种保护以政府为主导,将非物质文化遗产固化下来,这种方式并不利于其发展。纵观国外对非物质文化遗产的立法,已经开始了对非物质文化遗产进行知识产权法保护的有益探索,但是主要还是局限在著作权法上,对非物质文化遗产的法律保护并不完善。本文试图运用比较分析方法,在确定非物质文化遗产的种类、对其特性进行深入分析,了解其保护难点的基础上,分析国内外的具体做法,对比行政保护与知识产权法保护的优缺点,认识到非物质文化与知识产权有着天然的联系,最后结合我国的立法实践,探讨非物质文化遗产知识产权法保护的制度构建。本文分为四个部分:第一部分,非物质文化遗产的特点以及由特点带来的保护难点。具体包括:(1)非物质文化遗产的界定。各国的文化发展历史不同,所要保护的对象各有侧重,针对我国的历史文化特点将非物质文化遗产归为六大类,为将非物质文化遗产分别进行保护奠定基础。(2)非物质文化遗产的特点。从我国对非物质文化遗产的定义中可以总结出非物质性、活遗产性、民族性、区域性、多样性、稀缺性特征,只有深刻认识这些特点才能寻找到适合非物质文化遗产的保护路径。(3)非物质文化遗产特点导致的法律保护的难点。非物质文化遗产的特点导致权利主体、权利性质、权利内容很难认定,有关法律制度的构建主要就是解决这方面的难题。第二部分,国外非物质文化遗产保护的立法实践及我国的保护历史。该部分分析了主要发达国家和发展中国家对非物质文化遗产的保护模式以及我国对传统文化的保护历史,通过对比发现各种方式的优点与不足,为我国的法律制度构建提供外部借鉴条件。第三部分,非物质文化遗产知识产权法保护的合理性。首先明确了非物质文化遗产与传统知识产权法客体之间的差异,但是这样的差异并不妨碍知识产权法对非物质文化遗产的规制。因为非物质文化遗产本质上就是一种文化,可以带来经济利益,其与一般知识产权法客体的契合性大于差异性,并且这种差异性可以通过对法律的调整来弥补。同时,行政保护模式虽然在提供资金、号召力方面具有优势,但是与我国的社会状况不相符合,并不能起到很好的作用。从正反两个方面揭示了非物质文化遗产知识产权法保护的合理性。第四部分,我国非物质文化遗产知识产权保护的制度构建。在非物质文化遗产的专门法律没有出台前有必要以对著作权法、商标法、专利法进行一些调整,以满足非物质文化遗产保护的需要。具体包括:(1)著作权法保护。非物质文化遗产中与民间文学艺术相重合的部分作为著作权法客体;社会团体、国家、个人可以作为权利主体,其他主体包括整理者、改编者也可以享有一定的权利;通过建立非物质文化遗产的申报、普查制度来确定主体,避免纠纷;权利人可以享有无期限的人身权利和财产权利,但是这种权利的行使不可损害公益。(2)商标法保护。在具体模式的选择中可以进行地理标志保护,将某些形成产业的非物质文化遗产注册成为集体商标、证明商标,有些确实仅为某一个或某几个传承的非物质文化遗产也可以申请注册商标。这些都需要行政部门的认定,而且权利的行使不得影响在先权利的行使。(3)专利法保护。非物质文化遗产中的传统手工艺技能、有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践虽然不能满足专利法对于专利新颖性、创造性和实用性的要求,但是它的确可以产生巨大的经济价值,所以我们降低对非物质文化遗产的专利申请要求,将标准定为传统性、特殊性、实用性,并对其进行无期限保护。对于这样的专利权法律要弱化其垄断性,以保护公益。