近年来,回授条款作为专利许可合约中一种典型的专利滥用行为之一,在高技术行业的专利诉讼案件频发,经典的案件如2014年中国的高通案。回授要求被许可人将原始技术的进一步改进之后形成的新技术反向授权给专利许可人,既具有竞争效应也具有反竞争效应。我国目前对于回授的反垄断立法较少、反垄断执法缺乏依据,故本文主要基于“回授的行为机理——回授的治理机制——回授的反垄断审查方法——回授的反垄断规制政策”基本逻辑来展开分析,并在此基础上对回授滥用的反垄断政策提出建议。主要研究的核心问题如下:首先,采用不完全合约理论解释了专利持有企业实行回授许可的动机。通过构建回授的行为激励模型,当许可方与被许可方不存在竞争关系时,发现回授对许可人和被许可人都是有利可图的。回授是一种风险分担机制,许可人由于未来技术的不确定性,为了保证自身利益免受损失和技术交流的顺利进行,在许可合约中纳入回授条款是具有效率原因的;另外回授条款能够促使专利许可人选择高能力的被许可人,而高能力被许可人具有创新能力,这在一定程度上也能促进技术进步。其次,分两种情况探讨回授的福利影响:许可方与被许可方为竞争关系、许可方与被许可方不是竞争关系。无论许可方和被许可方是否是竞争关系,回授均能降低被许可方的研发积极性。情况1.当许可方与许可方不存在竞争关系时,许可方的研发激励不容易确定,一方面许可人将减少其研发,因为它现在可以获得被许可人研发结果的部分利益,另一方面许可人明知道被许可方会减少其研发投资,这会诱使许可方积极研发。此外,回授是否会降低研发阶段的福利取决于创新项目的难度大小,如果创新越容易那么回授是有利的,反之则对市场有害;情况2.当许可方与被许可方是竞争关系时,回授对整体社会福利(包括消费者福利)的影响分析。通过构建数理模型发现被许可方创新的不同程度会对企业的总利润产生不同影响,如果创新的类型是不可分离的创新(non-severable innovation),那么回授将会提高两个企业的总利润,如果创新的类型是可分离的创新(severable innovation),那么回授将会降低两个企业的总利润。从被许可方的角度分析发现,无论创新的程度如何,回授都会使被许可方企业的利润降低。由于双方企业是竞争关系,因此回授使得两个企业均以新技术生产产品,在基本数理假设不变的前提下,其带来的结果必然是价格的降低和消费者福利的提高。从社会总福利的角度来看,回授的社会福利是不确定的,需要综合考虑创新的类型以及研发支出的大小等。最后,回授的反垄断政策设计。综合以上数理模型的分析,回授既有效率改进效应,又具有反竞争效应,由于不能确定回授在什么情况下会违法,因此,对于回授的反垄断审查原则应以效率为基础的合理推定原则。现有的回授反垄断政策存在诸多不足,亟需创新并完善回授的反垄断政策体系,对于回授的反垄断审查需要基于“能力—动机—总体影响”的三步法来进行,在对回授进行反垄断审查时,还应考虑创新的程度以及回授的类型等因素。