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《修辞与法治:一种法律推理理论》是尼尔·麦考密克晚年的一部重要作品。在制度法论的基础上,麦考密克引入修辞学的理论与方法。他以一种新的视角对《法律推理与法律理论》所表达的法律方法做出重新阐释。 在麦考密克看来,任何法律问题通常都不止一种解决办法,选择不同的裁判规则会产生不同的法律后果。但是,法治之下的确定性是一种可以论辩的法律确定性。为了确定适用的法律,麦考密克区分了简单案件与疑难案件,并构建了演绎证成与二次证成这两个层次的论证结构。对于简单案件,直接使用演绎推理即可得出结论。而疑难案件则不然,其需要求助于二次证成。在疑难案件中,存在着对法律解释问题、相关性问题和事实问题的竞争性解释。因此,必须选择一种可以证立演绎推理的大前提和小前提的证明方法,这就是麦考密克所指出的二次证成。二次证成的构成要素包括:后果主义论辩、一致性和融贯性。 文章除内容摘要和结语外,共有五个部分。 第一部分是麦考密克法律推理理论的理论基础。制度法理论认为法律是一种“制度性事实”。麦考密克受新修辞学的启发,把法律看作是可争辩的体现了法律论辩的修辞性特征。 第二部分是麦考密克法律推理理论的实践理性特征。法律三段论构建了法律推理的基本框架,但是,演绎推理只能在形式逻辑的范围内关注大前提和结论之间的推导关系。演绎推理本身的局限性使得其不能直接适用于疑难案件的推理。但是,为演绎主义辩护体现了演绎推理在麦考密克法律推理理论中的核心地位。 第三部分介绍了麦考密克法律推理理论的理论路径。后果主义论辩是麦考密克法律推理理论的理论路径,这种路径考虑如何选择最佳的裁判规则和司法裁决结果的可接受性。 第四部分介绍了麦考密克法律推理理论的标准和这些标准之间的关系。这种论证标准为司法判决提供正当性证明。一致性和融贯性是麦考密克法律推理的标准,这两种推理标准直接说明了法律推理的有效性和可接受性。一致性,即任何案件的裁判规则都不能与已经具有强制约束力的制度规则相冲突,法官必须严格依照现有的裁判规则进行裁判。融贯性,即法官做出的任何裁判规则都不能同一般性的法律原则体系相矛盾,判决依据必须相融于现存法律秩序的内在价值体系。 第五部分是麦考密克法律推理理论的局限性和意义。麦考密克法律推理理论的局限在于过分信任法官,没有对法官的自由裁量权进行更加细致的分析,司法裁判规则的不确定性也是一个问题。麦考密克法律推理理论的意义在于构建了一个独特的法律推理的理论框架,提出了一个相对确定的司法裁判标准,为裁判疑难案件的解决提供了可行的理论指导。