本文以司法审查为视角,以行政惯例为研究对象,对200个涉及惯例的司法判决展开分析,这些案例为我们描述如何对行政惯例的成立要件、效力要件以及性质展开审查的图景。其次,通过反思学界既有讨论与实践的互动,完善行政惯例的适用理论。再次,结合理论整合以及典型案例评析,对当前如何审查行政惯例以及确定其在行政法上的定位形成初步分析框架。虽然司法实践中对行政惯例展开积极审查,但个案中法官对行政惯例的概念理解不一、行政惯例的成立要件标准不一致、论证过程缺乏说明理由。如果法源不限于国家机关依法定程序制定或认可的规范,那么行政惯例具有行政法法源地位。行政惯例的表现形式为非成文法形式,通过个案积累所形成稳定适用的“惯例规则”,具有跨程序拘束力。行政惯例不同于行政习惯法,不需要公众对其形成“法的确信”,行政惯例的形成无需法院生效判决所确认,也不以合法性为要件。结合吴小琴案的分析,行政惯例的成立要件上,包括在成文法没有明确规定下,由行政机关在行政管理活动中,通过长期反复的普遍适用形成。当前,行政惯例的提出主体多元,当事人提出行政惯例的适用,作为支撑自身诉求合法性的“依据”,受制于行政惯例的性质不明确,法院对行政惯例的举证责任以及在行政审判中的地位仍有争议,结合学理分析,行政惯例在司法判决中,其地位类似于“行政规定”,属于“不成文法”形式的行政规定,只是行政行为合法性的说理性依据,需要接受法院的司法审查。行政惯例的效力隐含在行政自我拘束、平等和信赖利益保护等法律原则中,其作为成文法源的补充法源,效力位阶上遵循“成文法源优于行政惯例”规则。行政惯例之间的效力位阶需要具体情境下判断,参考形成或确认行政惯例的机关性质和级别以及行政惯例生成的地域和行业。行政惯例的效力审查,主要确认行政惯例是否合法以及对违法惯例的处理问题。不少判决中法院对行政惯例的合法性审查缺乏足够的理由说明。学界借鉴规范性文件附带审查制度,提出行政惯例合目的性、合理性和合法性三重审查标准,要求符合立法精神和善良风俗等原则,但标准比较宽泛。行政惯例效力审查规则为“不抵触现行法且具有行政合理性”,“不抵触上位法”指不抵触强制性法律规范、不增加公民义务与减损权利以及不违反法律的精神和原则。“具有行政合理性”则可从行政效率原则、符合执法规律和精神、相对人权利保护等方面考虑。综上所述,通过对司法判决中行政惯例的审查过程分析,行政惯例的司法适用仍处于起步阶段,其审查判断标准在实践中仍未获得清晰表达,说明理由不足。行政惯例是一把双面刃:其优势体现为尊重行政机关的专业判断,在行政认定和行政裁量活动中能够成为行政行为说明理由的依据,但行政惯例的生成具有封闭性,能够引发裁量怠惰,其作用不能高估。为此,行政惯例应当入法化,成为“软法”,应当抓紧构建我国行政惯例确认制度和行政审判“参照”惯例制度。经过行政机关公布或者法院确认该行政惯例合法有效后,可以作为行政行为合法性的补充依据。同时行政惯例是行政裁量说明理由中的重要影响因素,针对当前行政惯例缺乏统一适用程序和标准,也可以借助行政裁量的司法审查机制,规范行政惯例在行政裁量中的适用。