【摘 要】
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民法的法律渊源不仅是法律形式表达,其还涉及到人类思辨的规律。这种思辨的规律是人关于人类认识的规律,包括三类不可分的要素,感觉、理性和想象。其中感觉的主观化就是经验,
【出 处】
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中国社会科学院研究生院 中国社会科学院
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民法的法律渊源不仅是法律形式表达,其还涉及到人类思辨的规律。这种思辨的规律是人关于人类认识的规律,包括三类不可分的要素,感觉、理性和想象。其中感觉的主观化就是经验,故纯粹的经验是对客观世界(自然界和人类社会)的真实反映。民法作为实践性较强的规范,相对于其他部门法,其调整对象具有变动性和价值稳定性,因而有必要采取更接近于经验的形式承载法律内容,并且这种形式考虑的价值来源于社会而不是效力形式(具有法律效力的文本规范)。中国古代存在民法,其非以成文形式而是以习惯法的形式载有民法内容。习惯法当然具有经验意义,这也为民事判例法的研究提供一定的经验依据。当代中国民法的法律渊源以成文法为主。成文法这种法律表现形式以及所包含的法律技术在法律实践中有相当的局限性。其局限性体现为在法律适用过程中法条的抽象性导致法律解释的空间过大,而出现不同的法律解释。这可能导致法院同案不同判,影响民法的确定性。在立法上,成文民法的立法法律程序因冗杂而缺乏必要的灵活性。这使某些亟待解决的新生民事关系和变异的民事关系无法得到调整。从经济学的角度看,民事成文法具有较高的立法成本。其中包括立法的调研成本、立法的程序成本、立法的时间成本以及集中立法带来的额外成本。这些成本最终以税收的方式转嫁给了社会成员。从政治学的角度看,民主制度存在缺陷。在立法过程中,即便假设选民是理性的,其依然容易导致不良制度的出现。从社会心理学上看,民事成文法给予了法官过大的自由裁量的空间。这不需要法官充分说明判决理由,而法官在没有明确指引的情形下,极容易对情境因素产生依赖,导致法律适用过程中的种种问题。美国的判例法及其法律技术可以有效的弥补上述的缺陷。在法律适用中,遵循先例,而先例内容相对具体,而使民事法律具有更高的确定性。在民事规范确立过程中,美国判例法特有的法官造法制度,可以保证判例法可以及时对新生的民事关系和变异的民事关系迅速作出反应。经过经济、政治和社会心理学方法发现的问题也可以得到相应的解决。
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