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一直以来,对“我们凭什么取得商标权”的研究都是商标法的理论热点。近年来,随着我国发生了一系列反响强烈、影响深远的相关案例,在唯注册论思潮的影响下,实践中因漠视使用而导致的商标异化现象达到了骇人听闻的地步。面对这种情形,学界加快了对现行商标确权机制反思和重构的步伐。值此商标法第三次修改的历史契机,如何克服注册取得模式日益凸显的弊端,代之以形式与实质并重、公平与效率兼顾的更加合理的商标权原始取得制度,这就成为摆在我们面前的历史课题。本文正是在这一时代背景下选题并展开的。论文由引言、正文和结语构成,其中正文分为五部分。第一部分揭示了现行注册模式的种种弊端。该部分以大量实证材料,归纳总结出注册取得的三大恶果:助长商标圈地运动、加重行政审查负担、催生符号崇拜心理,并对其危害进行了广泛而深刻的论述。通过这种揭示,该部分旨在提出问题,为现行注册取得模式的改造提供现实依据。第二部分回顾了注册取得的历史沿革。该部分采用历史回溯的方法,对商标权取得机制从使用到注册的历史脉络进行了梳理,并着重分析了注册转向背后的政治、经济、社会原因,同时还介绍了我国的商标权原始取得制度史并做了简要解读。通过对注册模式来龙去脉的追根溯源,该部分旨在表明商标确权机制应当与时俱进,从而为现行注册取得模式的改造提供历史依据。第三部分论证了使用与注册在商标确权中的应然地位。该部分通过法哲学、法经济学、法制度学、管理学、符号学、信息论等多种分析工具,指出使用是取得商标权的源泉,没有使用就没有商标权,但由于使用存在滞后、模糊和不透明等先天性缺陷,因此使用取得在操作性和效率方面存在有所欠缺。而与之相比,注册是取得商标权的依据,它是一种便于产权界定和信息公示的程序安排,其技术本质同时也决定了注册取得的形式局限。因此,理想的商标确权机制应坚持公平与效率兼顾、使用与注册并重的原则。通过对使用与注册应然地位的厘清,该部分旨在为现行注册取得模式的改造提供法理支撑。第四部分考察了各国的商标权原始取得制度。当今世界,多数国家都并不满足于单纯的使用取得或注册取得,而是在努力探索更加理想的商标确权机制。大体而言,这些探索主要遵循三种路径:一是以美国、加拿大为代表,在坚持使用取得的原则下,赋予注册以一定程序优势;二是多数大陆法系国家,在坚持注册取得的基础上,根据具体情形而给予使用以有限保护;三是对使用和注册不分主次地给予平行保护,这以英国和德国最为典型。通过对范式国家商标权原始取得制度的介绍,该部分旨在为现行注册取得模式的改造提供域外经验。第五部分,是本文的结论部分。该部分认为,由于我国现行制度弊陋丛生,因此超越注册取得模式势在必行。商标确权机制的改造是个系统工程,首先需要确立使用+注册的确权原则,使用是实质要件,注册是形式要求,要想取得商标权,二者缺一不可;然后明晰“商标使用”概念,以克服使用的不确定性难题;最后还要运用竞争法对商标进行协同保护。在勾勒出基本理念和原则之后,该部分还给出了具体的制度设计和修法建议。这一部分是论文的重点和核心。