对于数据抓取不正当竞争案件,我国法院往往依据《反不正当竞争法》第2条“一般条款”进行裁断。2017年修订的《反不正当竞争法》增设第12条“互联网条款”,引发了“互联网条款”与“一般条款”在数据抓取不正当竞争问题上的适用争议。文章首先从这一司法困境出发,通过对第12条的规范分析,从兜底项兜底范围有限、互联网领域特性否认了其在数据抓取类不正当竞争纠纷中的适用可能,仍提倡回归第2条“一般条款”。接着,通过梳理现有案例,归纳出司法实践中适用“一般条款”认定数据抓取构成不正当竞争时,遵循着一种固有的“权益保护模式”,该模式存在扩大专有权之嫌,易陷入“有损害即有救济”的误区,泛化了对商业道德的理解。2017年修订的《反不正当竞争法》同样对第2条进行了更新,首次将消费者元素纳入行为正当性判断中,并将“市场竞争秩序”置于优先考虑地位,明确了反不正当竞争法对经营者、消费者和公共秩序三种利益的保护,使得行为法属性愈发凸显。以此为基础,通过对《反不正当竞争法》“一般条款”修改后内容的解读,提出反不正当竞争行为判断的“行为规制模式”,即应着重根据竞争价值和多元利益判断行为本身的不正当性,通过制止、惩罚和脚矫正不正当竞争行为的方式,实现法的价值目标;同时,强调“行为规制模式”下,竞争行为正当性判断应坚持动态竞争观、中性损害观和以市场为导向的商业道德观。最后,重思了数据抓取不正当竞争行为的司法认定,提出应采用“行为规制模式”,引入动态考察系统,以经营者利益、用户利益和公共利益为判断要素,进行三种利益的衡量,在认定行为构成不正当竞争时,尤其要满足行为有损公共利益的刚性条件,并总结出影响法官判断的具体因素。在考量数据类型时要判断是公开数据、超出授权范围的数据或是非公开数据;数据被抓取方是否对所管控数据采取加密措施是衡量此方利益的因素;数据抓取方利益则要考虑此方是否采用隐藏性的破坏抓取,是否有损另一方生存性利益;消费者利益要判断被诉行为是否符合“必要且最少原则”、“明示同意原则”等;公共利益则要在个案中明细区分。