大数据时代算法共谋的反垄断规制研究

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大数据时代,算法共谋成为企业实施垄断的新型表现形式。一方面算法的沟通性、隐蔽性和商业化的普遍运用为共谋提供了现实基础;另一方面算法为共谋的达成提供了新的技术手段和工具,成为共谋行为的实施载体。这一崭新的共谋类型不仅对现有理论框架产生了冲击,还对反垄断执法机关认定共谋提出了更高的要求。因此对算法共谋的理论研究和现实规制探讨就显得尤为必要。认定算法共谋相对于传统共谋存在一定困难:在默示的算法共谋中,如何通过间接证据推导经营者之间存在共谋是当前反垄断执法机关面临的一大难点;而基于算法共谋的多种表现形式,特别是轴辐类算法共谋,这对传统的垄断协议二分法提出了不小的挑战。此外算法共谋突出的一个新问题:算法共谋引起的反垄断法律责任到底是机器承担还是人承担仍旧值得分析。但必须明确的是,算法共谋的认定还是离不开现有理论框架和分析原理。在牢牢把握藏在机器背后——人的主观合意基础上,结合个案具体分析。在明示算法共谋中,要找到共谋者之间意思联络的证据;在默示算法共谋中,通过适用间接原则推导经营者之间存在意思联络,同时坚持个案分析和综合判断的原则;在将平行行为认定为默示的共谋中,还要坚持“平行行为+附加要素”规则。即在沟通证据中,要分析算法是否扮演了共谋者意思联络的桥梁角色,是否能够更加便利于经营者共谋的达成以及达成的方式;在行为证据中,要抓住经营者是如何利用算法通过何种形式实施限制、排除竞争的目的;在经济证据中,要从经济原理入手分析经营者是如何利用算法限制、排除竞争而自我获利的;在环境证据中,结合市场具体环境、市场结构和市场透明度等诸多方面推定经营者是否存在共谋。当然,基于这一原则适用的复杂性和具体案件的特殊性,在认定默示算法共谋的平行行为中,除了严格区分自身商业行为与平行行为外,还要特别注意不同案件的实际竞争效果。最后,对算法共谋的监管建议可以从立法、执法和行业自律等角度入手。在现有理论能够对算法共谋进行法理上的解释前提下,通过一系列技术手段提升反垄断执法机关的监管能力;同时运用市场的机制和互联网行业的自律也是处理算法共谋新的解决办法。但值得注意的是,这些举措必须是在具体实践案件中一一论证研究方可实施。在完善相关立法的基础上,反垄断执法机关和行业监管部门既要提升监管能力,也要充分意识到大数据时代共谋方式的不断变革,以期实现保护效率和竞争的目标。
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