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随着我国日益融入全球经济,中国当事人参与在各国进行、由各国仲裁机构主持、以各国当事人为对手的商事仲裁越来越多。现代商事仲裁的各项规则都是在西方发达国家的主导下建立起来的,我国当事人必须积极掌握这套规则才能在仲裁活动中取得主动,避免因为不懂规则而输掉原来可以获胜的仲裁和诉讼。 为了维护仲裁当事人的利益,首先需要确认其享有仲裁的权利。其次要赋予其在仲裁程序中对不当情形提出异议的权利。再次要赋予其对仲裁裁决的救济权利。然而在仲裁和与之相关的诉讼活动中,经常出现一方当事人欲通过仲裁解决争议,却被仲裁庭或者法院认定已经放弃了仲裁权利的情形。此外还有一方当事人欲对已经进行的不当仲裁程序提出异议,或以出现不当仲裁程序为由对仲裁裁决提出挑战,却被仲裁庭或者法院认定已经放弃了异议权或者挑战权的情形。判断放弃权利所依据的规则可以被称为“弃权规则”,其适用关系到当事人争议的解决结果和其利益,因此有必要对该规则的适用进行分析。 就判断当事人放弃仲裁权利的规则来说,国际条约和国内法中并没有系统的直接规定当事人放弃仲裁权利的条文,其主要分散在规制当事人行使仲裁权利行为和在法院行为的规则中,且在适用中需要进行推理和解释。从世界各国的通常做法来看,判断一方当事人放弃仲裁权利的要件有二,一是当事人知道自己仲裁权利的存在,该要件较为容易认定,只要当事人签订了仲裁协议就很难否认自己不知道。二是当事人做出了与行使仲裁权利相悖的行为,主要分为当事人对待仲裁的行为和在法院的行为。就前者来说,如果当事人未在法定或约定的期限内提起仲裁,坚决否认仲裁协议的存在,或者不缴纳仲裁费用,就可能被判放弃了仲裁权利,而如果是不配合仲裁程序,导致仲裁程序过于拖延,则不能被认为放弃了仲裁的权利;就后者来说,如果当事人向法院申请解除仲裁协议,向法院就实体争议起诉,在法院就对方当事人的实体起诉进行实体答辩,则会被判放弃了仲裁权利,而如果是向法院申请临时措施,起诉关联合同当事人,申请执行部分仲裁裁决,则一般不会被认为放弃了仲裁权利。美国法院除了以上两点要件外,还十分注重考查未及时行使仲裁权利的一方当事人是否给其他当事人造成了损害以及损害的程度,但并无统一的判断标准。 就判断当事人放弃对仲裁程序中不当情形的异议权规则来说,仲裁规则和仲裁法中的放弃异议权规则包括对当事人行使程序权利规定期限的规则和“放弃异议权条款”。两者互为补充,前者为后者的适用提供判断当事人是否在法定或合理期限内行使权利的依据,后者规定了前者适用的具体后果,并包含了前者没有规定的情形。放弃异议权规则的适用有三项必要要件:1、仲裁程序中出现违反本应遵守的当事人约定或仲裁规则和仲裁法规定的情形。这些情形必须是当事人有权自行约定的;2、当事人知道或应当知道不当情形的存在。如果当事人参与了仲裁程序就很难证明自己不知道,除非是仲裁庭或对方当事人故意隐瞒了情况以至于其经过适当查询仍然无法知道;3、当事人没有在规定或合理的期限内提出异议。对此要结合仲裁规则和仲裁法及当事人的约定来判断,合理期限最迟不应晚于仲裁裁决作出。当事人是否继续参加仲裁程序不是放弃异议权规则适用的必要要件,实践中从保护自己利益的角度出发,当事人在提出异议权被仲裁庭驳回后仍可继续参加仲裁程序,但是须声明保留异议权,以此为在之后挑战仲裁裁决的程序中保留足够的证据以维护自己的利益,这种声明应当尽可能的明确和强烈,并且最好以书面形式作出。当事人一旦被认为放弃了异议权,就不能以进行过的仲裁程序有瑕疵要求仲裁庭重新再进行一次程序,也不能以此为由在法院对仲裁裁决提出挑战,同时,之前不当的仲裁程序的效力得以修正。放弃异议权规则属于强制性条款,当事人不能通过约定排除其适用,如果A方认为B方当事人放弃了对仲裁程序中不当情形的异议权,则A方需证明B方在出现不当情形后没有提出异议,而B方要证明自己没有放弃异议权,则需要证明自己不知道或经过勤勉的查询也不可能知道不当情形的存在,或者证明自己提出了异议。 就判断当事人放弃挑战仲裁裁决的权利来说,在申请撤销仲裁裁决的案件中,当事人是否放弃了申请撤销的权利应根据仲裁地的法律判断,其如不在法律规定的期限内申请,就放弃了申请撤销仲裁裁决的权利。通常情况下,以仲裁协议无效,仲裁庭组庭不当,当事人未得到公正对待和仲裁庭超越权力作出裁决为由申请撤销裁决的权利是可以放弃的,其适用要件与适用放弃异议权规则相同。而以可仲裁性和公共政策为由申请撤销裁决的权利是不可以由当事人放弃的,原因之一是二者属于法院主动查明的理由,法院可以主动撤销仲裁裁决,无需当事人提出。原因之二是二者不可由当事人另行约定;在执行仲裁裁决的法院程序中,如果执行地就是仲裁地,则放弃拒绝仲裁裁决的权利问题与撤销裁决中一样依仲裁地法判断。如果仲裁裁决是在仲裁地以外的国家申请执行,则拒绝执行仲裁裁决的权利能否放弃应根据执行地法律进行判断。一般情况下,以仲裁协议无效,仲裁庭组庭不当,当事人未得到公正对待和仲裁庭超越权力作出裁决为由拒绝执行仲裁裁决的权利是可以放弃的。而以可仲裁性和公共政策为由抗辩执行裁决的权利是不可以由当事人放弃的,原因与撤销仲裁裁决中的相同,且两者的不可预见性更强,当事人在仲裁程序中很难准确的进行判断。目前实践中尚未发现判定当事人放弃以可仲裁性和公共政策为由挑战承认和执行仲裁裁决权利的案例;《纽约公约》中并没有规定当事人对仲裁裁决执行的抗辩理由必须在撤销程序中提出,不提出就放弃了以这些理由拒绝执行仲裁裁决的权利。然而,德国法院在实践中存在相反的做法,应当引起可能在德国申请执行仲裁裁决的各方当事人的注意。 国际商事仲裁中的弃权规则规制了当事人的不诚信行为,防止其利用争端解决规则中的漏洞拖延程序,或者挫伤已经进行的程序,使得争端不能正常地得到解决,损害其他当事人的利益。这一规则体现了商事争端解决,特别是仲裁所追求的效率价值,同时也不会损害争端解决结果的公正性;弃权规则得以设置在众多的仲裁规则和仲裁法中并得到大量的适用,其社会政策基础在于国际社会对诸多商事纠纷迅速解决的需求以及由此产生的国家对仲裁的支持。弃权规则和英美法中的禁止反言原则有着一定的联系和异曲同工的作用。虽然在很多时候禁止反言原则被视为弃权规则的法律原则基础,且实践中二者经常被放在一起谈论,但是两者在适用要件上仍存在着较为明显的区别。禁止反言原则更关注禁止反言方的相对方的信赖程度和受损情况,弃权规则只关注弃权人的行为。 我国仲裁立法中的弃权规则尚不完备,不成体系,在实践中适用时也得不到合理的分析。因此在今后的立法中可参照《UNCITRAL示范法》及其他国家的做法,结合我国的民事诉讼制度和仲裁制度,考虑我国的公共政策,制定合理可行的弃权规则,促进我国商事纠纷解决和仲裁的发展。