人类创设金融衍生产品之目的,本来系为了避险。但是,在金融危机之中,以信用违约掉期为代表的金融衍生产品不但未能规避风险,反而对危机起到了推波助澜的作用。金融危机之后,美欧国家纷纷反思对场外衍生品市场去监管化的弊端,通过专门立法加强了对场外衍生品的监管。改革的重点在于,将金融衍生产品交易放在买卖关系下重新定位,以加强对金融机构行为的法律规制,保护投资者利益。近年来,我国金融衍生产品发展十分迅猛,远期、期货、期权和互换四大类金融衍生产品在我国均得到了较快发展,期货交易量甚至已经跃居世界第一位。与此相反,我国有关金融衍生监管的立法却远远滞后。过去几年里,有关中国企业和个人因参与金融衍生产品交易而损失惨重的报道引起了社会的关注。学术界对金融衍生产品的法律规制问题进行了大量的研究。但是,对于如何借鉴域外立法经验,解决因金融衍生工具交易合同当事人在专业、经验方面的巨大差异而导致的权利、义务失衡问题,尚未进行系统、深入的探讨。本文将在前人研究的基础上,从比较法的角度对金融衍生产品的卖方义务进行探讨,为进一步完善我国金融衍生产品立法提供理论素材。本文首先对工具、金融工具及金融衍生工具的概念进行了分析,并在此基础上进一步讨论了金融衍生产品的法律属性。文章提出,金融衍生工具可以归类为合同,但传统的民事合同概念又无法完全将其涵摄；金融衍生工具之所以被称为一项“工具”(即“契据”)而不是“合同”,原因在于经由权利、义务证券化之后,具备了部分物权属性。金融学上的“资产”、“负债”概念来源于法学上的“权利”、“义务”,并已经逐渐法定化。金融衍生工具具备对人权、对世权的双重属性；某一金融衍生工具独立来看是一份法律上的合同,但是其自身又具备财产属性,可以成为更高层次的金融衍生工具之标的。金融衍生工具交易无论如何复杂,均可以有买方、卖方之区分,可以类型化为合同法上的买卖。但是,金融衍生工具不涉及交付与所有权转移这样的物权变动问题；传统买卖法规范中的卖方瑕疵担保责任无法直接适用；卖方违反瑕疵担保责任应优先承担继续履行义务之传统规定,与金融衍生工具直接终止协议的处理方法亦不相同。应当突破传统的买卖法框架,针对金融衍生工具的特点专门研究其卖方义务,以践行投资者保护之法律理念。就目前我国法院在处理涉及结构性理财产品的纠纷案件中所采取的保护金融机构利益的政策取向,作者对“买方有责”的历史渊源与发展趋势进行了研究,发现随着消费者保护运动的兴起,绝对的“买方有责”原则在域外已经被抛弃,转而强调卖方对所销售产品或提供服务之责任。金融衍生工具抽象、复杂,透明度、集中度高,买方通常不知自己在买什么,而卖方利用优势地位误导买方的情况十分普遍；除专业能力和经验相当的金融机构之间的交易外,应当限制“买者自负”原则之适用,提倡更为平衡的“卖方有责、买者自负”理念。如果买方基于对卖方专业能力的依赖,根据卖方之推荐进行交易,甚至将其资金或账户直接置于卖方控制之下的,则买卖双方之间存在法律上的信赖关系,卖方依法应当对买方承担勤勉、忠实之受信义务,不得将自己的利益置于买方的利益之前。违反受信义务的卖方,应当作为推定信托之受托人,负担返还财产或支付金钱之责任。我国信托法在一定程度上引入了受信义务,却抛弃了信赖关系的法律概念,未得其精髓；在实务中,法院倾向于将信托解释为代理。应当通过立法规定信赖关系和受信义务,规定特别法上的违反受信义务请求权。由于金融衍生产品的专业性、复杂性,法律要求卖方应当将合适的产品以适当的方式销售给适合的买方,此即所谓卖方“适当性义务”。近年来,美欧国家通过专门立法,强化了卖方对包括机构投资者在内的金融衍生产品买方所负担的适当性义务；买方因卖方违反适当性义务而受有损害的,有权诉请赔偿。我国虽己在部分金融业务中引入了适当性制度,但适当性规则在实践中沦为一种市场准入门槛,对卖方所负的程序性义务规定不周。应借鉴域外立法经验,从强化卖方义务、保护买方利益的角度完善相关立法。信息披露是金融衍生产品交易监管的核心。金融衍生产品信息披露义务分为三个层次。一是在具体的合同项下,卖方对买方在交易前、中、后的披露要求；二是在法定财务报告中,对潜在投资者和债权人的披露规范；三是就具体的交易数据,及时向政府指定的数据仓库报备。通过披露,便利监管机构和潜在的买方利用相关资料,降低交易和监管成本,防范金融风险。我国应借鉴发达国家的立法经验,完善相关披露标准与规范。由于谈判能力的差异,实务中存在金融衍生产品卖方将单方免除其责任,或者限制买方权利之合同条款加诸于买方的情况。为了实现真正意义上的合同自由,法律有必要对卖方免责条款进行必要的规制。在实定法上,这种规制是从免责条款的效力评价、对格式合同中的免责条款进行特别规定、从消费者权益保护角度对卖方免责进行规制角度进行的。但在司法实务已经超出了实定法规范,一些案例中法院认为限制买方权利的条款,在发生歧义时,应当按照有利于买方的原则进行解释。金融衍生产品的卖方所负有的受信义务、信息披露义务不应通过合同予以单方免除,但是域外国家有关投资者教育和机构客户适当性义务免除的“安全港”规则值得借鉴。通过国内外相关裁判的比较研究发现,应当从交易能力而不是机构性质出发,对金融衍生工具交易合同中的免责条款进行法律评价。作为成文地国家,我国应当及时修改相关法律,或者通过专门立法将国内外司法实务中已被证明行之有效、规制金融衍生工具卖方免责条款效力的相关规则法定化。在金融业的信用普遍遭受质疑的今天,应当借鉴域外成熟市场的立法经验,进一步完善我国金融衍生工具卖方义务体系的相关法律规范,加强相对处于弱势的金融衍生产品买方利益之保护。建立开放而富有弹性的、脱离有形物的广义财产观念,摆脱“物、债”二分给新型权利形态带来的束缚,进一步完善《物权法》的相关规范,缓和严格的物权法定所带来的弊端。针对金融衍生工具的特殊性,应当在《合同法》之外制定专门的《金融工具交易法》,写入适用于金融衍生工具交易合同的特别规范。将“卖方有责、买者自负”作为一项裁判规范,写入《商业银行法》、《证券公司监督管理条例》、《信托公司管理办法》、《期货交易管理条例》等商事主体法或专门制定的《金融工具交易法》之中。借鉴衡平法规范,通过制定专门的《金融工具交易法》,或者通过修改《信托法》、《证券法》、《期货交易管理条例》等方式,引入信赖关系及受信义务,以规制存在信赖关系的金融衍生工具买卖双方之间的法律关系。通过修订《商业银行法》、《证券公司监督管理条例》等商事主体法,引入金融衍生工具卖方的适当性义务规范。根据国际财务报告准则的发展,及时修订《企业会计准则》；进一步完善金融监管机构制定的信息披露规范,构建完整的金融衍生产品信息披露标准体系。通过制订专门的《金融工具交易法》,或者修订《合同法》的方式,对金融衍生工具交易合同中的免责条款进行法律规制。