公司对外担保跨越民事和商事领域,涉及公司法、合同法、物权法和担保法,是理论和司法实践中长期争论不休的问题。虽然2005年《公司法》的修改平息了关于公司对外担保能力的争论,但却产生了更为复杂的法律适用问题。公司对外担保涉及公司内外部双重法律关系,公司法仅就公司内部决策程序做出规定,并未涉及越权担保的外部效力认定,由此引发了理论和司法实践中关于越权担保合同效力的争论。公司对外担保合同效力的认定存在三个关键点。第一,《公司法》第16条仅规定公司对外担保的内部决策程序,未明确法定代表人违反该规定与外部相对人签订的担保合同的效力。因此,需要通过法律解释方法符合逻辑地援引一项有关合同效力认定的条款,共同构成完整的法律规范。第二,若适用《合同法》第50条,需要对相对人“善意”的认定标准进行解释和细化。原则上,法定代表人可以代表公司从事任何经营活动,公司内部对法定代表人代表权的限制不发生对外效力。但是,法律具有社会公示效果,《公司法》第16条对相对人“善意”的认定是否具有影响,值得研究。第三,《合同法》第50条存在法律漏洞,仅规定相对人善意时合同有效;未规定相对人恶意时合同效力的认定以及合同无效时的责任分配。对上述三个关键问题,理论界和司法实践都存在不同回答,由此导致公司对外担保合同效力问题争论不断、久议未决。本文认为《公司法》第16条构成代表权的法定限制,应适用《合同法》第50条关于表见代表的规定。在担保权人“善意”的认定标准上,应根据商事主体和一般民事主体身份特征的不同,而适用不同的标准。总体而言,商人作为从事商事营利活动的主体,熟悉商事法律的规定、公司的运作、公司章程和决议,应当承担比一般民事主体更为严格的审查义务。具体而言,在对公司章程真实性的审查以及对公司决议内容和形式的审查上,商事主体应承担较高的注意义务。若相对人没有善尽审查义务,则应类推适用无权代理规则认定担保合同效力待定。在公司拒绝追认的情况下,该担保合同对公司不发生法律效力,而应由法定代表人和担保权人按照各自过错承担缔约过失责任。本文分为四个部分,第一部分阐述了公司法修订前后关于公司对外担保法律规制方式的转变,对不同时期的立法理念和立法目的进行了考察和梳理。在此基础上,对审判实践中合同效力认定的理由和无效合同的责任分配进行了实证研究。通过该部分关于立法和审判实践的介绍,越权担保合同效力分析的问题关键点逐渐明晰。第二部分阐述了《公司法》第16条没有明确表明法定代表人违反该项规定的行为效力。在探寻越权担保外部法律效果的过程中,不同学者给出了不同的解释路径,由此形成了关于合同效力认定的不同学说。笔者认为应当以“公司代表权的法定限制”为连接点,以《合同法》第50条作为认定越权行为外部效果的依据。第三部分阐述了判断越权担保合同的效力应以是否构成表见代表为依据。表见代表具有两个方面的构成要件:其一,具有代表的权利外观。具体来看,任何主体都应当知晓商事法律的规定,应当知晓《公司法》第16条对代表权的限制。因此,担保权人若能证明与其订立合同的一方属于法定代表人,并且法定代表人提供的公司决议或者类似文件与章程规定相符,即具有代表的权利外观。其二,相对人对代表权的信赖具有合理性(善意且无过失),其实质是对担保权人课以一定程度的注意义务。基于商事主体身份和认知上的特殊性,笔者认为在担保权人审查义务的认定标准上,应当进行民商区分。具体来看,商人作为一项特殊的职业群体,在自身公司的运营过程中必然知晓公司章程的制定和登记规则,知晓公司决议的形式和记载事项。因此,商人对公司章程和公司决议须承担较高的审查义务。笔者在第三、第四节中进一步对商事主体和非商事主体审查义务的内容以及公司章程“沉默”时担保权人的审查对象进行了详细阐述。第四部分讨论了越权担保合同的效力以及合同无效后的责任承担问题。在担保权人不构成善意的情况下,应类推适用无权代理制度,认定越权担保合同效力待定。在无效担保合同的责任承担问题上,法院一般援引《担保法司法解释》第7条的规定,判决公司对债务人不能清偿部分承担不超过1/2的责任。笔者认为在法定代表人越权签订对外担保合同的情况下,公司既不承担自己责任,也不承担替代责任,应类推适用无权代理的规定,由担保权人与法定代表人根据各自的过错承担缔约过失责任。