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代孕，即通过人工授精或体外授精的方法使代孕方怀孕，代孕方将所生婴儿交由求孕方抚养并且求孕方成为婴儿父母的行为，也有人称其为“借腹生子”。它作为一种社会现象，在我国已经初露端倪。代孕最初出现是作为一种维护不孕妇女生育权的手段，使得她们可以通过找人替代怀孕而拥有一个孩子。但是后来也有部分妇女为了避免生育痛苦及工作上的歧视而借助代孕生育小孩。同时，一些非法的活动诸如性交易、婴儿交易也在代孕的旗号下开始滋生。应该说，代孕本身只是一种依靠现代生物医学技术的生育手段。但是实际上，代孕却带来了道德、伦理、医学、法律等各个方面的问题。
在代孕带来的种种问题之中，法律层面的问题是笔者所关注的:第一，婴儿的利益保护问题。第二，代孕方的利益保护。如果代孕方在代孕过程中出现了不良生理反应或者疾病，代孕方在什么样的程度上可以堕胎或中止妊娠;第三，代孕合同争议。如代孕方生育的婴儿有生理缺陷或者因为性别而不符合求孕方的要求，委托方是否可以代孕合同违法为由，主张合同无效;代孕合同中，是否允许约定酬金等。第四，代孕合同导致的亲权争议。代孕方和委托方谁才是婴儿的法律意义上的父母？如果亲权是归于代孕方，那么代孕方是否可以通过合同方式来放弃亲权？第五，婴儿的知情权和代孕者的隐私权冲突及保护问题。婴儿长大成为完全民事行为能力人之后，是否有权利知晓曾经的代孕事实？对其披露的事实，是否构成对代孕方隐私权的侵害？
本文的写作目的即在于试图对代孕现象进行法律上的分析，以期对由其带来的问题的解决有所裨益。法律规制的前提是明确代孕行为的法律属性即本质，本文认为，代孕实质上是求孕方和代孕方双方共同意志的产物，是一种合同行为。因此本文分别从代孕现实性与合法性;代孕合同研究;对代孕的保护和限制三方面论述之。着力点在于探讨代孕行为的合法性。在对代孕的合法性与否明晰之后，笔者简要探究了代孕子女的亲权归属，对代孕的限制等问题。文章涉及到了民法中一系列理论问题，诸如代孕与身体权的行使;代孕与公序良俗原则是否冲突;代孕与生育权的实现;代孕中婴儿知情权与合同双方隐私权的冲突等。
在探讨代孕行为代孕合法性部分，笔者首先考察了我国的立法现状。我国关于代孕的规定，只有卫生部在2001年8月出台并实施的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术规范》中有所涉及。在2001年8月1日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中第三款规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”;“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。从此办法的规定来看，它规制的主体是特殊的，即为“医疗机构和医务人员”。但是这样一个部门规章的效力有多大呢？是否能对抗合同法中规定的当事人的合同自治呢？是否能对抗民法中规定的身体权呢？
其次，笔者考察了英美两国对于代孕的立法。英国在1985年颁布的《代孕法案》中承认代孕行为，但禁止酬金代孕。美国各州的立法则多有不同，态度有五种:“承认”，“有罪”，“代孕合同不能被强制执行”，“判例法”，“很难分类”。不管是有条件的承认代孕合法性还是认为代孕有罪的州，他们的立法或司法实践的着力点都在于“控制”。
再次，笔者探讨了代孕是否违反民法的一般原理。笔者认为代孕是自然人行使身体权的表现。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏。但随着科技的发展和现代法律伦理的发展，关于身体权的理论已经有了突破，人可以捐出身体组织或器官，而不必固守身体的完整性。既然法律已经允许自然人对自己身体组成部分进行利益处分，那么自然人利用自身的妊娠功能和处分子宫利益的代孕为什么就不能得到相应的宽容呢？笔者认为代孕方若是正确行使其身体权，依法处分其自身的身体利益法律应当给予法律保护。另外，代孕不是必然违背公序良俗。笔者认为应当以代孕行为是否损害了人的基本生存权，人的人格尊严及社会伦理底线的标准来判断其是否违背公序良俗原则。因为人的基本生存权，人格尊严及社会伦理底线，正足代表了社会之一般利益，公众之内心道德观念的接受度。只要不违反以上这些条件，是不构成“行为之社会妥当性”的丧失的。因而代孕不是必然违反公序良俗的。
最后，笔者探讨了判断代孕合法性的标准。笔者认为，应当从代孕的商业性角度来考察其是否合法。在商业性的认定上，应当以控制代孕的中间者为着力点。因为代孕双方本是处于“互盲”的状态下的，连接供求双方的本来应当是处于中立地位的政府，才能更好的控制代孕，保证代孕合同双方处于平等的合同地位。而中介、广告、居间商等组织或行为，可以将本来不容易接洽的供求双方简单迅速的连接上，这种连接将打破政府对代孕的控制地位。因而，笔者认为认定商业性的条件为代孕中是否存在广告招揽，居间行为，中介组织。
在代孕子女的亲权认定规则问题上，实践及学术界中主要有五种学说:“血统说”、“分娩说”、“抚养说”、“契约说”、“子女最佳利益说”。笔者认为当以“契约说”为首要考虑因素，以“子女最佳利益说”为最终评判标准。在对代孕的限制问题上，笔者试着构想了一些建议。主要从代孕合同角度限制。诸如主体的特殊条件，代孕合同的必备条款等。
综上所述，笔者认为代孕不违反民法之原理，在道德上也有被承认的可能性，只要法律做出明确规定，以合理的限制和控制代孕行为，防止其商业化，代孕有被承认的理论空间。
在代孕带来的种种问题之中，法律层面的问题是笔者所关注的:第一，婴儿的利益保护问题。第二，代孕方的利益保护。如果代孕方在代孕过程中出现了不良生理反应或者疾病，代孕方在什么样的程度上可以堕胎或中止妊娠;第三，代孕合同争议。如代孕方生育的婴儿有生理缺陷或者因为性别而不符合求孕方的要求，委托方是否可以代孕合同违法为由，主张合同无效;代孕合同中，是否允许约定酬金等。第四，代孕合同导致的亲权争议。代孕方和委托方谁才是婴儿的法律意义上的父母？如果亲权是归于代孕方，那么代孕方是否可以通过合同方式来放弃亲权？第五，婴儿的知情权和代孕者的隐私权冲突及保护问题。婴儿长大成为完全民事行为能力人之后，是否有权利知晓曾经的代孕事实？对其披露的事实，是否构成对代孕方隐私权的侵害？
本文的写作目的即在于试图对代孕现象进行法律上的分析，以期对由其带来的问题的解决有所裨益。法律规制的前提是明确代孕行为的法律属性即本质，本文认为，代孕实质上是求孕方和代孕方双方共同意志的产物，是一种合同行为。因此本文分别从代孕现实性与合法性;代孕合同研究;对代孕的保护和限制三方面论述之。着力点在于探讨代孕行为的合法性。在对代孕的合法性与否明晰之后，笔者简要探究了代孕子女的亲权归属，对代孕的限制等问题。文章涉及到了民法中一系列理论问题，诸如代孕与身体权的行使;代孕与公序良俗原则是否冲突;代孕与生育权的实现;代孕中婴儿知情权与合同双方隐私权的冲突等。
在探讨代孕行为代孕合法性部分，笔者首先考察了我国的立法现状。我国关于代孕的规定，只有卫生部在2001年8月出台并实施的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术规范》中有所涉及。在2001年8月1日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中第三款规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”;“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。从此办法的规定来看，它规制的主体是特殊的，即为“医疗机构和医务人员”。但是这样一个部门规章的效力有多大呢？是否能对抗合同法中规定的当事人的合同自治呢？是否能对抗民法中规定的身体权呢？
其次，笔者考察了英美两国对于代孕的立法。英国在1985年颁布的《代孕法案》中承认代孕行为，但禁止酬金代孕。美国各州的立法则多有不同，态度有五种:“承认”，“有罪”，“代孕合同不能被强制执行”，“判例法”，“很难分类”。不管是有条件的承认代孕合法性还是认为代孕有罪的州，他们的立法或司法实践的着力点都在于“控制”。
再次，笔者探讨了代孕是否违反民法的一般原理。笔者认为代孕是自然人行使身体权的表现。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏。但随着科技的发展和现代法律伦理的发展，关于身体权的理论已经有了突破，人可以捐出身体组织或器官，而不必固守身体的完整性。既然法律已经允许自然人对自己身体组成部分进行利益处分，那么自然人利用自身的妊娠功能和处分子宫利益的代孕为什么就不能得到相应的宽容呢？笔者认为代孕方若是正确行使其身体权，依法处分其自身的身体利益法律应当给予法律保护。另外，代孕不是必然违背公序良俗。笔者认为应当以代孕行为是否损害了人的基本生存权，人的人格尊严及社会伦理底线的标准来判断其是否违背公序良俗原则。因为人的基本生存权，人格尊严及社会伦理底线，正足代表了社会之一般利益，公众之内心道德观念的接受度。只要不违反以上这些条件，是不构成“行为之社会妥当性”的丧失的。因而代孕不是必然违反公序良俗的。
最后，笔者探讨了判断代孕合法性的标准。笔者认为，应当从代孕的商业性角度来考察其是否合法。在商业性的认定上，应当以控制代孕的中间者为着力点。因为代孕双方本是处于“互盲”的状态下的，连接供求双方的本来应当是处于中立地位的政府，才能更好的控制代孕，保证代孕合同双方处于平等的合同地位。而中介、广告、居间商等组织或行为，可以将本来不容易接洽的供求双方简单迅速的连接上，这种连接将打破政府对代孕的控制地位。因而，笔者认为认定商业性的条件为代孕中是否存在广告招揽，居间行为，中介组织。
在代孕子女的亲权认定规则问题上，实践及学术界中主要有五种学说:“血统说”、“分娩说”、“抚养说”、“契约说”、“子女最佳利益说”。笔者认为当以“契约说”为首要考虑因素，以“子女最佳利益说”为最终评判标准。在对代孕的限制问题上，笔者试着构想了一些建议。主要从代孕合同角度限制。诸如主体的特殊条件，代孕合同的必备条款等。
综上所述，笔者认为代孕不违反民法之原理，在道德上也有被承认的可能性，只要法律做出明确规定，以合理的限制和控制代孕行为，防止其商业化，代孕有被承认的理论空间。