民事法官是应该本着法律的公平正义精神,通过适用一系列司法技术能动的解决纷争,进而发展法律,推动社会进步,还是应该只奉行消极裁判原则,固守已有的法律规则,严格遵循“三段论”的逻辑推演,仅求独善其身?这既是使法官困惑的现实问题,又是需要学者和社会公众努力反思的理论难题。作为一名长期工作于实践部门同时又从事学术研究的博士研究生,试图立足实践,提出民事法官能动性这一概念,并对其进行阐释,力图回应上述问题,进而为我国民事法官能动性的规制提供一个理论解释和制度规范方案,以克服“三段论”逻辑推演的局限性,弥补法律规范之不足,实现民事诉讼之目的,走出概念法学推崇的“法典万能”的误区。本文除引论和结语外,共由五部分组成。其中,引论通过提出问题,指明了民事法官能动性研究对于解决我国民事司法功能性缺陷的现实困境、推进民事司法改革的渐进深化、完善我国民事法律统一适用机制和丰富、发展我国法学理论研究的重大意义。第一章以中外学者的著述为基础,明确界定民事法官能动性的内涵、性质、特征,以及追溯了法官能动性的历史发展。本文认为,自由裁量权一词含义本身不够精确并具有多种含义,且我国学者所界定的自由裁量权难以解决法律规则模糊、法律规则冲突、法律规则缺位以及适用法律规则显失公平等问题。而源于美国的司法能动主义着重强调法官立法、司法审查和遵循先例,难以契合我国国情。因此,本文将民事法官能动性界定为,我国特定语境下,法官依法享有的认定事实的自由心证权、程序管理权以及适用法律的解释权、酌情作出决定权和自由选择的裁量权,以及当出现法律规则模糊、冲突、缺位和法律规则适用显失公平等情形时,所赋予法官合理解释、平衡、选择适用法律规则和填补法律漏洞的权力。它具有司法权属性,是民事法官所特有权力,并贯穿于民事诉讼始终,具体表现为手段与目的理性、技术理性、实践理性和职业理性等。它是法官有限的积极能动,并以社会公平正义为最终的价值依归。它主要包括法官认定事实的自由心证权、程序管理权以及法律适用权。其中,法律适用权包括法官对法律的解释权、酌情作出决定权、选择和平衡的裁量权以及填补法律漏洞权。在漫长的嬗变过程中,法官能动性理论呈现法官无能动性、绝对的法官能动性和相对的法官能动性三种样态,其主导性理念是在法律规范的稳定性和实际生活的变动性之间、普遍正义与个别正义之间以及法律规则与自由之间寻求平衡。尽管存在历史、文化传统等差异,但是法官能动司法是两大法系国家的一致选择,只是幅度、大小不同而已。随着两大法系国家日益交流融合,已形成一种宏观框架内的法律规范与法官能动性结合之趋势。第二章在对民事法官能动性之争进行评介的基础上,论述了民事法官能动性的哲学基础和法理学基础,阐释了法官能动性行使的原则。本文认为,法官能动性强调民事司法对社会发展的有用性,是为了解决当下社会存在的实际问题,实现涉案当事人的平等保护,这是民事司法回应社会需要的理性选择。尊重和正确看待法官经验远比单纯的逻辑指引更有助于化解社会矛盾,解决实际问题。民事法官能动性与司法工具论有着本质区别,民事司法依循自身发展规律,在有限范围内调整矛盾,履行社会控制、政策实施等衍生职能,虽在范围和强度方面弱于立法权或行政权,但绝非意味着法官仅能消极懈怠。民事法官能动性有着深厚的哲学基础,绝对与相对的辨证关系要求民事法官与时俱进地克服时代和法律规范的局限性;一般与个别的辨证关系要求法官能动地兼顾普遍正义与特殊正义;主观与客观相互关系要求法官对个案和规则作出更具有合理的认识和判断;逻辑与经验的运用要求法官把理性的逻辑推演与经验法则相结合。民事审判是一项由法官主导并参与的社会活动,不可能如科学实验一样精密准确。由于法律规范的局限性、法律的不确定性、法官伦理自主性的要求、民事程序权利生成功能的选择、民事司法裁判方法的体现以及实现民事诉讼目的需要等因素制约,法官需要在法律规范的指导下能动地解决纷争,实现社会公平正义。然而,法官能动性是一柄双刃剑,它在追求司法公正的同时,又极易为法官滥用。为了确保法官能动性规范行使,法官能动性的行使应遵循合法原则、合理原则、诚信原则、公序良俗原则以及公平与利益衡量原则。第三章以法官能动性的支持体系为着眼点,从立法、程序、主体三个维度阐释理性化的能动裁量制度,确保司法公正的实现。本文认为,事实认定从一定程度上说是法官自由决定的过程,因此,法官能动性是通过对当事人自认的认定、司法认知、事实的推定、经验法则的运用、证明责任的分配和证明标准的适用,以及对证据的审查与判断等方面的把握与判断来实现的。尽管各国对诉讼程序管理方面的权能发挥和运用程度有所差异,但法官在程序控制、证据的收集与调查、法官询问权和释明权的行使以及特殊程序管理等方面均体现出了能动作用。法律适用是法官将纸上法律规范运用具体个案的活动过程,它要求法官在法律规范指引下,运用哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学的方法能动的适用法律,以达到解决纷争,实现诉讼目的,尤其是在法律规范模糊、冲突、缺位和法律适用显失公平时,则更加凸显法官能动性,并透过公正、民主的程序,慎断纷争、重新分配利益,实现社会公平正义。第四章以两大法系主要国家实践为视角,阐释了法官能动性限制的根源及途径,以保证法官能动性的正当行使。本文认为,从社会角度来说,法官与其职业的社会阶层、社会认同、宗教和政治信仰以及物质待遇密不可分,民事法官易受个人利益的影响;从自然生理角度来看,诸如主观偏好、情感倾向以及其他非理性因素对法官亦产生一定影响。法官在显示其社会特征的同时,仍具备自然人所拥有的弱点,而这些人性弱点在审判活动中的表现制约了法官能动性的正当行使。加之,民事审判权控制着资源、易受一些社会不良风气的影响,特定历史时期和利益驱动的影响更加剧了部分法官的权力滥用,继而走向腐败,这是对法官能动性限制的主要根源。为了确保法官能动性的良性运作,依循民事诉讼的规律和特质,应从立法、程序、主体、审判制度与体制和“交涉性”诉讼对话机制等五个方面对其加以规制。第五章以我国民事法官能动性运行现状为考察对象,论证了我国民事法官能动性规制的现实条件,提出了规制途径。本文认为,法官恪守成文法,严格司法无疑是我国法治环境的主流。实践中,法官能动性客观存在且不可避免,但束缚过多,法官便不可避免成为“刀锋上的舞者”。因此,处于困顿之中的法官能动性发挥十分有限,不能达到应有的功效。难以圆满的法律规则、粗糙的方法论、严苛的制度约束、步履蹒跚的司法改革和失范的法官能动现象就是法官能动现状不佳的有力说明。目前情势下,程序正义与实体正义并重理念的形成、法官职业化建设稳步推进、人民陪审员制度的有效运行、案例指导逐步规范、调解制度的不断健全、平衡个案正义与普遍正义的需要以及司法审判发展的客观现实为法官能动性规制提供了条件。因此,我国在规制法官能动性时,应从树立维护司法公正的理念、完善民事法律制度、加强司法解释的指导力度、强化对法官裁判行为的实践控制、保障和落实法官能动性的规范行使以及营造良好的社会法治环境六个层面着手,以实现其良性运作。为了确保论证的科学性和实效性,本文注重辩证唯物主义与历史唯物主义研究、普适性研究与语境性研究、规范性分析与实证研究以及法理学分析与部门法研究相结合的方法,并坚持研究视野的开放性和研究方法的综合性,结合司法实践,围绕民事法官能动性的相关问题进行探究性分析和论证,力求在理论层面使其正当化、实践层面使其具有可操作性,以期在影响或引导改变实务中的运作模式方面有所突破。